TJMG. APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - PRELIMINARES - ILEGALIDADE DA BUSCA PESSOAL - VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO - INOCORRÊNCIA - MÉRITO - DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA
da Lei 11.343/06, art. 33, CAPUT PARA A PREVISTA NO ART. 28, DA mesma LEI - IMPOSSIBILIDADE - REDUÇÃO DA PENA-BASE - INVIABILIDADE - AUMENTO FUNDADO NA NATUREZA E NA QUANTIDADE DA SUBSTÂNCIA APREENDIDA - BIS IN IDEM - OCORRÊNCIA - APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º, Da Lei 11.343/06, art. 33 NO PATAMAR MÁXIMO - ABRANDAMENTO DE REGIME PRISIONAL E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS - POSSIBILIDADE. Havendo fundadas suspeitas para a ação policial, autorizada está a realização de busca pessoal, em observância ao disposto no art. 240, §2º, e no art. 244, ambos do CPP. Possuindo o delito de tráfico de drogas natureza permanente, a busca domiciliar levada a efeito após a colheita de fundados indícios, e que culmina com a prisão em flagrante do acusado, que guardava drogas em sua residência, não constitui ilegalidade. Nesta circunstância, a teor do disposto no CF/88, art. 5º, XI, autorizado o ingresso em domicílio alheio, ainda que sem mandado judicial. Comprovadas a materialidade e a autoria delitivas, e inexistindo causas de exclusão da ilicitude ou da culpabilidade, deve ser mantida a condenação do agente pela prática do delito de tráfico ilícito de drogas. Não basta para a desclassificação do delito a mera alegação de que o acusado é usuário de substância entorpecente, circunstância que é perfeitamente compatível com o crime de tráfico previsto na Lei 11.343/06, art. 33. a Lei 11.343/06, art. 42 determina que, na fixação da reprimenda, além das circunstâncias previstas no CP, art. 59, sejam também consideradas, com preponderância, a natureza e a quantidade da substância ou do produto. Ocorre o bis in idem quando a quantidade de entorpecent e apreendida é ponderada tanto para fixar a pena-base acima do mínimo legal quanto para a eleição de fração redutora aquém do máximo legal como previsto no § 4º, do art. 33, da Lei Antidrogas. Hipótese em que, para coibir o bis in idem, reduz-se a pena do réu, na terceira fase da dosimetria da pena, no máximo legal. Diante do quantum de pena, inferior a quatro anos de reclusão, além da primariedade do réu, mostra-se cabível o abrandamento do regime prisional para o aberto. Preenchidos os requisitos previstos no CP, art. 44, mostra-se viável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
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