DOC. 228.9597.2650.5430

TJRJ. Direito processual penal. Direito penal. Apelação. Prova. Art. 33 e 35 da LD. Dosimetria. Substituição da pena. Regime inicial. Prisão preventiva. Apelação ministerial procedente e dos Acusados parcialmente procedente. I. CASO EM EXAME 1. Narra a denúncia, em síntese, que os acusados, associados entre si e com a facção criminosa local, de forma livre, consciente e voluntária, traziam consigo e vendiam, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, material entorpecente para fins de tráfico. 2. A sentença, julgando parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, condenou: (I) Jonas, à pena de 05 anos de reclusão e 500 dias-multa; e (II) Leandro, à pena de 08 anos, 02 meses de reclusão e 817 dias-multa; ambos pela prática do crime previsto na Lei 11.343/06, art. 33; absolvendo-os com relação ao crime previsto no art. 35, da mesma legislação. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3. O Ministério Público pugna pela reforma da sentença absolutória com a consequente condenação dos acusados, também pela prática do crime de associação (Lei 11.343/06, art. 35), e consequente fixação do regime inicial fechado para o réu Jonas. 4. A defesa técnica dos Apelantes pugna pelo(a): (I) nulidade das provas, obtidas mediante confissão informal; (II) absolvição por insuficiência probatória; (III) fixação da pena no mínimo legal; (IV) substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos; (V) afastamento de suas prisões preventivas. III. RAZÕES DE DECIDIR 5. A ausência de informação quanto ao direito ao silêncio constitui nulidade relativa, dependendo de comprovação de efetivo prejuízo (AgRg no HC 549.109/PR). Assim, conforme narra a denúncia e de acordo com o depoimento dos policiais que realizaram a apreensão do material, verifica-se que a declaração dos acusados no momento de suas prisões, foi de forma voluntária e espontânea, contudo, a mesma não se formalizou em sede policial e nem se confirmou em juízo, não havendo, portanto, o que se falar em violação aos direitos e garantias fundamentais. 6. A dinâmica dos fatos, o depoimento dos policiais em sede administrativa e posteriormente em juízo, junto às demais provas acostadas nos autos, são suficientes para demonstrar a autoria e materialidade necessárias para fundamentar a condenação pela prática dos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes e associação (Lei 11.343/2006, art. 33 e Lei 11.343/2006, art. 35). - Os acusados foram presos em ponto conhecido pela venda de drogas, em posse de expressiva e variada quantidade de material entorpecente (322g de maconha; 159g de cocaína; e 21g de crack), sendo impossível ali atuar sem a respectiva chancela do grupo criminoso. 7. A quantidade, natureza e diversidade de entorpecentes constituem fatores que, de acordo com a Lei 11.343/2006, art. 42, são preponderantes para a fixação das penas relacionadas ao tráfico ilícito de entorpecentes. - Entendo por prejudicado o pedido para fixação da pena do réu Jonas, no mínimo legal, eis que assim já foi feito pelo juiz de primeira instância. - Com relação ao réu Leandro, correto o aumento da pena-base, tendo em vista a quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos: 322g de maconha; 159g de cocaína; e 21g de crack; contudo, deve ser retificada a fração de aumento aplicada (1/5 em razão da quantidade e 1/5 pela natureza dos entorpecentes), para uma única incidência, da fração de 1/5. Retificação que se impõe. - Por fim, na segunda fase, a presença de uma única condenação anterior a figurar como reincidência, corretamente eleva a pena, novamente, em 1/6. 8. Tendo em vista o quantum final da pena, a natureza e quantidade dos entorpecentes apreendidos e, com relação ao réu Leandro, a presença de condenação anterior a figurar como reincidência, deve ser fixado, para ambos os Acusados, o regime inicial fechado para seu cumprimento, tendo em vista o art. 33, §2º, `a¿ e §3º do CP. 9. Os Apelantes permaneceram presos durante toda a instrução criminal e ainda estão presentes os elementos que determinaram a prisão preventiva, bem como não restou demonstrada a alteração fática relevante ou ilegalidade no ato. Subsistindo os motivos ensejadores da prisão preventiva, devem os réus permanecerem presos após sua condenação. IV. Dispositivo e tese 10. Recursos Conhecidos, preliminar afastada e, no mérito, dado provimento ao apelo do Ministério Público e parcial provimento ao dos Acusados, nos termos do voto relator. ________________ Dispositivos relevantes citados: CP, arts. 33, 44, 59, 69 e 77; Lei 11.343/2006, art. 33, Lei 11.343/2006, art. 35 e Lei 11.343/2006, art. 42. Jurisprudência relevante citada: (I) AgRg no HC 549.109/PR, rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, j. 17/12/2019;