DOC. 233.7466.4089.6679

TJRJ. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO. LEI 11.343/2006, art. 33. RECURSO MINISTERIAL REQUERENDO A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE, COM BASE na Lei 11.343/06, art. 42; O AFASTAMENTO DO PRIVILÉGIO (§ 4º, Da Lei 11.343/06, art. 33) OU A APLICAÇÃO DE UM MENOR PATAMAR DE REDUÇÃO; O AGRAVAMENTO DO REGIME PRISIONAL ABERTO FIXADO OU O AFASTAMENTO DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS.

Os autos demonstram que no dia 24 de fevereiro de 2019, por volta de 1:40h, na Rua dos Minuanos, Cidade Alegria, Resende, os Policiais Militares Julio Cesar e Robson flagraram a Apelada Juliana vendendo drogas para a testemunha Pedro Paulo. Fizeram, então, a abordagem. Com a testemunha Pedro Paulo a Polícia achou duas cápsulas que continham cocaína; com a Apelada Juliana, 14 cápsulas que continham cocaína, mais a quantia de R$ 40, fruto da venda da droga. Juliana levou os Policiais até a residência e lá a Polícia encontrou a Apelada Thayane e apreendeu mais 25 cápsulas que continham cocaína. Como bem delineado no Parecer da douta PGJ, o consumidor flagrado durante a aquisição da droga adquiriu dois pinos plásticos, denominados «eppendorff», contendo 2,8 gramas no total. Ou seja, cerca de 1,4 gramas por pino e, com as apeladas, de maneira compartilhada, havia, além desses 2,8 gramas, mais 54,6 gramas de cocaína, perfazendo 57,4g da droga, o que, à esteira dos entendimentos reiterados desta Corte, atrai, sim, a previsão da Lei 11.343/06, art. 42. Inquestionável a previsão da lei especial em comento, norma cogente destinada ao Juiz, que não poderá negar-lhe vigência, preponderando, portanto, sobre a norma geral. Assim, neste aspecto o recurso deduzido deve ser provido, refeita a dosimetria para considerar o art. 42, da LD na primeira fase dos cômputos. No que o apelo se volta contra o privilégio, não assiste razão ao MP. Basta ao seu reconhecimento a favor do condenado que os requisitos objetivos estejam presentes, a saber, a não dedicação às atividades criminosas e o não pertencimento às organizações de mesma índole. Como os autos não evidenciaram tais óbices expressos, nasce a oportunidade à sua concessão. No que concerne ao regime e a substituição, igualmente temas do recurso ministerial, as apeladas são tecnicamente primárias. Além disso, o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa e, uma vez reconhecida a causa de diminuição do Lei 11.343/2006, art. 33, §4º, as penas não ultrapassarão o patamar de quatro anos. Nesse diapasão, considerando que o magistrado possui discricionariedade no calibre da pena, aí incluindo-se o regime de cumprimento, desde que o faça de maneira fundamentada, vê-se como uma verdadeira contradição reconhecer a presença de condições favoráveis à substituição da reprimenda e, no mesmo passo, fixar regime inicial de cumprimento de pena diverso do aberto e, ainda, inexistindo motivação concreta, vedar a substituição. Dosimetria que se refaz. Na primeira fase, o raciocínio que proveu em parte o apelo ministerial se aplica para majorar a pena inicial do tráfico em 1/6 (art. 42, da LD, quantidade de cocaína), fixando-a em 05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa. Na segunda fase, ambas as apeladas confessaram os delitos, uma em Juízo outra na DP. A jurisprudência é firme no sentido de que a confissão em qualquer das suas modalidades aproveita ao condenado, razão pela qual as penas retornam ao patamar legal, 05 anos e 500 DM, onde sofrem o decréscimo pelo privilégio na sua fração plena, 2/3, em se tratando de traficantes que se amoldam ao escopo do que fora idealizado pelo legislador penal especial ao estabelecer o benefício, e as penas finais das recorridas se aquietam em 01 ano e 08 meses de reclusão, no regime aberto, e 166 dias-multa, mantida a substituição operada. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, na forma do voto do Relator.