DOC. 272.4679.3262.8484

TJRJ. APELAÇÃO DEFENSIVA - FURTO QUALIFICADO PELA ESCALADA E PRATICADO DURANTE O REPOUSO NOTURNO - JUÍZO DE CENSURA PELO ART. 155, §1º E §4º, II DO CP - PLEITO ENDEREÇADO À MODIFICAÇÃO DA PENA, ADUZINDO A EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA DA ESCALADA, POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO, OPTANDO PELA REDUÇÃO DA PENA E SUBSTITUINDO PELA PECUNIÁRIA - FINDA A INSTRUÇÃO PROBATÓRIA, A AUTORIA E MATERIALIDADE, RESTARAM COMPROVADAS, PELOS ELEMENTOS TRAZIDOS AOS AUTOS, SOMADOS À PROVA ORAL COLHIDA, PRINCIPALMENTE, A CONFISSÃO DO APELANTE - ASSISTE RAZÃO À DEFESA, NO TOCANTE AO AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA ENVOLVENDO A PRÁTICA DELITIVA, MEDIANTE ESCALADA - É PACÍFICO O ENTENDIMENTO, NAS CORTES SUPERIORES, NO SENTIDO DE QUE, PARA O RECONHECIMENTO DA MENCIONADA MAJORANTE, É PRESCINDÍVEL A ELABORAÇÃO DE LAUDO TÉCNICO, DESDE QUE POSSA SER SUPRIDO POR OUTROS MEIOS DE PROVA, QUANDO A REALIZAÇÃO DO EXAME PERICIAL, RESTAR INVIABILIZADA, FRENTE AO DESAPARECIMENTO DOS VESTÍGIOS, E ÀS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO; O QUE NÃO RESTOU DEMONSTRADO, NO CASO EM TELA - PROVA ORAL, CONSISTENTE NO RELATO DA VÍTIMA AFIRMANDO QUE O APELANTE SOMENTE PODERIA INGRESSAR NO LOCAL, PULANDO UM MURO DE APROXIMADAMENTE 04 (QUATRO) METROS DE ALTURA, O QUE SE MOSTRA INSUFICIENTE PARA CONFIGURAR A QUALIFICADORA. POIS NÃO HÁ UMA CERTEZA QUANTO À ALTURA DA GRADE A CERCAR O LOCAL, INCLUSIVE UM DOS AGENTES MILITARES, NÃO TRAZ A METRAGEM, SEQUER SE O APELANTE, EFETIVAMENTE A TERIA PULADO, OU, AINDA, SE HAVERIA TRANCA NO PORTÃO - AUSÊNCIA DE PROVA TÉCNICA, QUE, SOMADO À FRÁGIL PROVA ORAL, NADA ESCLARECE SOBRE A ALTURA DO MURO, E NÃO PERMITE CONCLUIR, COM SEGURANÇA, QUE O APELANTE TIVESSE REALIZADO UM ESFORÇO EXCESSIVO A SUPERAR O EMPECILHO, O QUE LEVA A AFASTAR A QUALIFICADORA RELACIONADA À PRÁTICA DELITIVA MEDIANTE ESCALADA. NO TOCANTE À INCIDÊNCIA DA MODALIDADE PRIVILEGIADA DO DELITO, PREVISTA NO ART. 155, §2º DO CP, TAMBÉM ASSISTE RAZÃO AO APELANTE - EM SEU INTERROGATÓRIO AFIRMA QUE NÃO SE RECORDA EXATAMENTE QUAIS BENS TERIA SUBTRAÍDO, VINDO A VENDÊ-LO A UM FERRO VELHO, PORÉM NÃO SE RECORDA DO VALOR QUE OBTEVE COM A VENDA - SEGUNDO O RELATO DA VÍTIMA (ID. 109539528), FORAM SUBTRAÍDAS «FERRAMENTAS DIVERSAS, 2 RADIADORES AUTOMOTIVOS E 1 BATERIA MOURA DE 60 AMPÈRES DE VEÍCULOS DE CLIENTES E EXTENSÕES ELÉTRICAS», TODAVIA EM NENHUM MOMENTO DOS AUTOS ESTES BENS SÃO DECLINADOS, ESTANDO AUSENTE LAUDO PERICIAL OU INDICAÇÃO DE VALORES POR PARTE DA VÍTIMA - DEVENDO SER INTERPRETADO DE MANEIRA MAIS FAVORÁVEL AO ACUSADO, ENTENDENDO PELA CONFIGURAÇÃO DA MODALIDADE PRIVILEGIADA DO DELITO, E OPTANDO PELA RESTRITIVA DE LIBERDADE, REDUTOR EM FRAÇÃO MAIOR 2/3 A DETENTIVA. JUÍZO DE CENSURA QUE SE MANTÉM, PORÉM, PELO ART. 155, CAPUT DO CÓDIGO PENAL - DESSA FORMA, A DOSIMETRIA É REFEITA: 1ª FASE, A PENA-BASE FOI ELEVADA, VALORANDO NEGATIVAMENTE O FATO DE O FURTO TER SIDO PRATICADO DURANTE O REPOUSO NOTURNO - FRENTE AO AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA DA ESCALADA, A ANÁLISE DO TEMA DEVE SER REALIZADA SOMENTE NA 3ª FASE DO PROCESSO DOSIMÉTRICO - ASSIM, CONSIDERANDO QUE AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS SE MOSTRAM FAVORÁVEIS, A PENA-BASE É DE SER RETIDA EM SEU MÍNIMO LEGAL, DE 01 (UM) ANO DE RECLUSÃO E 10 (DEZ) DIAS-MULTA 2ª FASE, MANTENHO O RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA, NO ENTANTO, DEIXO DE CONSIDERÁ-LA A TEOR DO QUE DISPÕE A SÚMULA 231 DO C. STJ, QUE VEDA A REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL, MANTENDO-SE A PENA INTERMEDIÁRIA NO MESMO PATAMAR BASE, EM 01 (UM) ANO DE RECLUSÃO, E 10 (DEZ) DIAS-MULTA 3ª FASE, NÃO SE MOSTRA PRESENTE A CAUSA DE AUMENTO RELATIVA À CONDUTA TER SIDO PRATICADA DURANTE O REPOUSO NOTURNO - STJ POSSUI ENTENDIMENTO PACIFICADO NO TEMA 1144 NO SENTIDO DE QUE PARA A CONFIGURAÇÃO DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO NÃO BASTA O FATO DE O CRIME TER OCORRIDO DURANTE A NOITE, SENDO NECESSÁRIO ANALISAR CONCRETAMENTE CONFIGURAÇÃO DE CONDIÇÃO DE SOSSEGO QUE CAUSE UMA DIMINUIÇÃO DA VIGILÂNCIA - SEGUNDO O DEPOIMENTO DA PRÓPRIA VÍTIMA, O HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO DO ESTABELECIMENTO COMERCIAL É ATÉ ÀS 20H E O CRIME OCORREU ÀS 20H10. ASSIM, NÃO RESTOU CARACTERIZADA A CONDIÇÃO DE SOSSEGO/TRANQUILIDADE, MOTIVO PELO QUAL DEVE SER ARREDADA A CAUSA DE AUMENTO - ANTE O EXPOSTO, A REPRIMENDA É TOTALIZADA EM 04 (QUATRO) MESES DE DETENÇÃO. QUANTO À SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS ASSISTE RAZÃO À DEFESA - NA R. SENTENÇA (ID. 122929252), O I. MAGISTRADO DE 1ª INSTÂNCIA APLICOU A PENA DEFINITIVA DE 02 (DOIS) ANOS E 04 (QUATRO) MESES DE RECLUSÃO E 28 (VINTE E OITO) DIAS-MULTA, PORÉM, DEIXOU DE APLICAR A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS, POR ENTENDER QUE: «(...) O ACUSADO RESPONDE DUAS AÇÕES PENAIS EM CURSO PELA PRÁTICA DE CRIMES DA MESMA NATUREZA, CONFORME ANOTAÇÕES 1 E 2 DA FAC DE ID. 109695816 (...)» - VERIFICO QUE AMBAS AS ANOTAÇÕES VERSAM SOBRE AÇÕES PENAIS EM CURSO, SEM TRÂNSITO EM JULGADO, DE FORMA COM QUE A VEDAÇÃO À PRETENDIDA SUBSTITUIÇÃO DA PENA NÃO SE SUSTENTA - RESSALTA-SE, INCLUSIVE, O ENTENDIMENTO DO C. STJ, NO AGRG NO AG EM RECURSO ESPECIAL 1.716.664/SP, EM QUE SE ADMITE A SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVA DE DIREITO AO REINCIDENTE NÃO ESPECÍFICO - LOGO, MOSTRA-SE PLENAMENTE PLAUSÍVEL A SUBSTITUIÇÃO DA PENA AO APELANTE, NÃO REINCIDENTE E COM BONS ANTECEDENTES TENDO EM VISTA À DIMINUIÇÃO DA PENA NESTE MOMENTO PARA O TOTAL DE 04 (QUATRO) MESES DE DETENÇÃO, NÃO HAVENDO REINCIDÊNCIA, MAUS ANTECEDENTES OU INDÍCIOS DE QUE A SUBSTITUIÇÃO DA PENA NÃO SEJA SOCIALMENTE RECOMENDÁVEL, CONCEDO A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR UMA RESTRITIVA DE DIREITOS, A CARGO DO JUÍZO DA VEP. À UNANIMIDADE, FOI PROVIDO O APELO DEFENSIVO PARA CONCEDER A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR UMA RESTRITIVA DE DIREITOS, A CARGO DO JUÍZO DA VEP.