TST. I - AGRAVO DE INSTRUMENTO DO SEGUNDO RECLAMADO. LEI 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE SERVIÇO. ÔNUS DA PROVA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VILIGANDO E IN ELIGENDO . TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL 246. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA.
Considerando a controvérsia jurisprudencial acerca de qual parte do processo incumbe o ônus da prova sobre a culpa da administração pública na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas devidas pela empresa prestadora de serviços contratada, reconhece-se a transcendência jurídica da questão. O Supremo Tribunal Federal, em sede de julgamento do RE 760.931 (Tema de Repercussão Geral 246), fixou a tese no sentido de que «o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos da Lei 8.666/93, art. 71, § 1º». Essa orientação vinculante, no entanto, não representa o afastamento total da responsabilidade civil da administração pública em contratos de terceirização. Ao contrário, indica a possibilidade de responsabilização em havendo elementos de comprovação da culpa do ente público pelo inadimplemento dos encargos trabalhistas devidos pela empresa terceirizada. A Subseção I Especializada em Dissídios Individuais desta Corte, por sua vez, por ocasião do julgamento do RR-925-07.2016.5.05.0281, enfrentando a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal, concluiu que apenas a matéria pertinente ao ônus da prova da fiscalização do contrato não teria sido definida no Tema de Repercussão Geral 246 e que tal encargo competiria ao ente contratante. A partir desse julgamento pela SbDI- I, o tema envolvendo ônus da prova sobre a culpa da Administração Pública na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas não comporta mais discussão no âmbito deste Tribunal Superior do Trabalho, estando pacificado que tal mister incumbe ao ente público. Outrossim, sem descurar do fato de que o ordenamento pátrio veda a comprovação de fato negativo - prova diabólica, destaca-se que a demonstração da fiscalização adequada do contrato de serviço é fato impeditivo ao reconhecimento da responsabilidade do ente público tomador, de modo que, segundo o princípio da distribuição estática do ônus da prova, tal encargo deve ser, ope legis, atribuído ao segundo reclamado. No especial caso dos autos, o Tribunal Regional assentou que «a fiscalização efetivada pelo segundo reclamado não foi suficientemente diligente e zelosa de modo a afastar a sua responsabilidade». Obtemperou que «o fundamento jurídico para imputar a responsabilização é justamente a conduta omissiva do tomador ao deixar de fiscalizar e acompanhar os serviços da empresa contratada». Por fim, concluiu que «a omissão evidenciada nos autos, portanto, repercute na culpa in vigilando da primeira reclamada, suficiente à condenação na responsabilização subsidiária do tomador» . Dessa forma, tendo em vista que o acórdão regional está fundamentado na ausência de demonstração da adequada fiscalização, por parte do ente da administração pública, do contrato de prestação de serviços, ônus que, segundo precedentes desta Corte Superior, era de seu ofício, emergem como obstáculos à revisão pretendida o CLT, art. 896, § 7º e a Súmula 333/TST, não havendo, assim, que se cogitar afronta aos dispositivos constitucionais e infraconstitucionais apontados, quiçá divergência jurisprudencial. A propósito, somente com o reexame do conjunto fático probatório, procedimento vedado na via do recurso extraordinário, seria possível concluir pela ausência de culpa do recorrente na fiscalização das obrigações trabalhistas (Súmula 126/TST). Agravo de instrumento não provido .
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