TJMG. APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS E RESISTÊNCIA - PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA - IMPOSSIBILIDADE QUANTO AO PRIMEIRO DELITO - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - POSSIBILIDADE QUANTO AO SEGUNDO - FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL - IMPERATIVIDADE - ADOÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 PARA A AGRAVANTE - NECESSIDADE - RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO - IMPOSSIBILIDADE - ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL - VIABILIDADE AO ACUSADO PRIMÁRIO - SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS - NÃO CABIMENTO.
A demonstração de que o agente praticou o núcleo do tipo da Lei 11.343/2006, art. 33 impõe a manutenção da condenação no crime de tráfico de drogas e impede o acolhimento da tese desclassificatória. Em respeito à regra probatória do «in dubio pro reo», ausente prova segura da prática da prática de violência em oposição ao ato legal praticado pelo funcionário público, deve ser decretada a absolvição do crime do CP, art. 329. Malgrado a natureza deletéria da cocaína e do «crack», a inexpressiva quantidade apreendida não autoriza o recrudescimento da pena-base. A ausência de definitiva condenação impede a valoração negativa dos antecedentes. O aumento da reprimenda na primeira fase da dosimetria exige fundamentação concreta e idônea, em respeito ao princípio da individualização da pena (art. 59, CP). Na fase intermediária da dosimetria, adota-se, como regra, a fração paradigma de 1/6 para o aumento da reprimenda diante da presença de agravante. A dedicação a atividades criminosas do agente impede a incidência do privilégio (art. 33, § 4º, Lei 11.343/2006) . A reincidência é óbice legal à concessão do tráfico privilegiado. Deve prevalecer o regime inicial semiaberto ao acusado primário que foi condenado à pena de reclusão superior a 04 (quatro) anos e que não exceda a 08 (oito) anos, se não verificada a presença de circunstância judicial desfavorável (art. 33, §§ 2º, «b», e 3º, CP). Conserv a-se o regime inicial fechado ao acusado reincidente condenado à pena de reclusão superior a 04 anos. A pena privativa de liberdade não pode ser substituída por restritivas de direitos em caso de condenação por crime doloso à pena superior a quatro anos (art. 44, CP).
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