TJSP. Apelação Cível - Ação Anulatória de Lançamento Fiscal - ISSQN - Serviços de Armazenagem e Movimentação de Cargas - Cláusula «Take or Pay» - Natureza Jurídica - Tributabilidade. Apelação contra sentença que julgou procedente a ação anulatória de lançamento fiscal relativo ao ISSQN referente aos serviços de armazenagem e movimentação de cargas (item 20.01 da Lei Complementar 116/2003) , em razão da ausência de fato gerador para o imposto sobre valores faturados com base na cláusula «take or pay". A cláusula «take or pay» é um dispositivo contratual que estipula o pagamento de uma quantidade mínima de serviços ou produtos, independentemente de sua utilização, garantindo ao fornecedor uma certa previsibilidade de receita. No caso, a autora dedica-se à exploração de instalação portuária e é responsável pela coordenação e organização de cargas. O contrato objeto dos autos é o de depósito, envolvendo o cumprimento de normas rigorosas para a conservação dos produtos. Não há que se confundir a cláusula take or pay com a cláusula penal. Conforme o CCB, art. 408, esta impõe uma sanção contratual à parte que não cumpre a obrigação. Entretanto, a cláusula «take or pay» não reflete uma multa compensatória, mas sim uma obrigação de pagamento pelo serviço disponibilizado. O STJ já se posicionou no sentido de a cláusula «take or pay» diz respeito à própria obrigação principal, porquanto contempla obrigação de pagar quantia, caracterizando-se como um elemento de aleatoriedade contratual. Logo, a incidência do ISS sobre valores recebidos em decorrência dessa cláusula é de rigor. Por conseguinte, reforma-se a sentença para reconhecer-se a incidência de ISSQN sobre os valores recebidos em decorrência da cláusula «take-or-pay», com inversão da sucumbência. Dá-se provimento ao recurso, nos termos do acórdão
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