TJRJ. EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. PRETENSÃO DE PREVALÊNCIA DO VOTO VENCI-DO QUE ACOLHEU A TESE ABSOLUTÓRIA DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (AR-TIGO 35, CAPUT, DA LEI 11.343/06) POR INSUFICI-ÊNCIA DE PROVAS, RECONHECENDO O TRÁFICO PRIVILEGIADO E SUBSTITUIÇÃO DO REGIME E DA PENA. DECRETO CONDENATÓRIO PELO DE-LITO ASSOCIATIVO. ESCORREITO. RÉU QUE TRAZIA CONSIGO DE FORMA COMPARTILHADA COM CÚMPLICE, EM UMA MOTO, GRANDE QUANTIDADE E VARIEDADE DE MATERIAL EN-TORPECENTE, ARMA DE FOGO, ROUPA CAMU-FLADA E CADERNOS DE ANOTAÇÕES DO TRÁFI-CO. ÁREA DOMINADA PELA FACÇÃO COMAN-DO VERMELHO. DROGAS APREENDIDAS COM SIGLA ATRIBUÍDA À FALANGE DA ORGANIZA-ÇÃO CRIMINOSA. COMPARSA QUE SE EVADIU DO LOCAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBI-LIDADE DE RECONHECIMENTO. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. RÉU CONDENADO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E QUE SE DEDI-CA A ATIVIDADES CRIMINOSAS, INTEGRANDO O TRÁFICO LOCAL. APREENSÃO DE ARMA DE FOGO, UTILIZADA PARA DISPARAR CONTRA OS POLICIAIS DURANTE A DILIGÊNCIA. REGIME FE-CHADO. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RES-TRITIVA DE DIREITOS. art. 44, I DO CÓDIGO PENAL. PREVALÊNCIA DO VOTO MAJORITÁRIO. PARECER DA PROCURADORIA DE JUSTIÇA NO MESMO SENTIDO. RECURSO DESPROVIDO.
Ab initio, cumpre consignar que os Embargos In-fringentes não tem efeito devolutivo amplo, es-tando o seu julgamento adstrito aos contornos da divergência, limitada, aqui, ao seguinte: a) con-denação do acusado pelo delito da Lei 11.343/06, art. 35 (associação para o tráfico); b) incidência da minorante do Lei 11.343/2006, art. 33, §4º no delito do art. 33 do mesmo Diploma Legal; c) fixação de re-gime aberto e substituição por duas penas restritivas de direitos. E da análise da pretensão do embargante em cotejo com o acórdão embargado, há de pre-valecer o voto majoritário, porquanto as circuns-tâncias da prisão do réu e a prova carreada aos autos apontam na direção inequívoca da existên-cia de um vínculo associativo estável e perma-nente entre o defendente e indivíduo não identi-ficado que estava com ele na moto no momento da operação policial, e que conseguiu se evadir, e com terceiros vinculados à facção criminosa «Co-mando Vermelho», a fim de praticarem, reiterada-mente, ou não, o tráfico ilícito de entorpecentes, considerando que: (i) Os policiais militares, em seus depoimentos, em Juízo, informaram que a facção que comanda a região do Jardim Catarina é o Comando Ver-melho, cabendo acrescer que a condenação não restou pautada, apenas, em ilações a respeito do local em que apreendidas as drogas e os instrumentos utilizados na mercancia do material ilícito, mas, sim, nos demais ele-mentos de prova constantes nos autos, produzidos sob crivo da ampla defesa e do contraditório; (ii) No Laudo de Exame Definitivo de Material Entorpecente, o perito en-controu inscrições constando ¿C.V.¿, abreviação usada para se referir à aludida falange; (iii) O embargante e o terceiro não identificado portavam grande quantidade e diversidade do material ilícito: 269 gramas de maconha e 71 gramas de cocaína (item 113); (iv) Com o recorrente ainda foram encontrados dois cadernos de anotações re-lacionadas ao tráfico e roupas camufladas, devidamente periciados; (v) O brigadiano NOGUEIRA relatou que o de-fendente confessou no momento da abordagem que faz parte do tráfico de drogas local; e (vi) O réu é, tecnica-mente, primário, porém consta em sua Folha de Antece-dentes Criminais que foi condenado, na primeira instân-cia, pela prática dos crimes dos arts. 157, §2º, II e §2º-A, I e 180, caput, na forma do art. 69, to-dos do CP, sendo-lhe imposta uma sanção de 09 (nove) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 31 (trinta e um) dias-multa, estando pendente de julgamento re-curso da apelação interposto pela Defesa. É dizer, o réu estava de moto com outro indivíduo a ele associ-ado, na posse compartilhada de variedade e quantidade de drogas, além de uma arma, roupa camuflada e cadernos com anotações do tráfico, sendo preso após o segundo elemento fugir con-duzindo a motocicleta, destacando-se que o em-bargante estava no carona e atirou contra os po-liciais, revelando-se escorreito o decreto conde-natório. DA MINORANTE DO art. 33 §4º DA LEI 11.343/06. O outro ponto de divergência refere-se ao reconhecimento do tráfico privilegiado. Mas, mantida a condenação pelo crime da Lei 11.343/2006, art. 35, resta prejudicada a sua concessão, trazendo-se à baila ¿ por amor ao debate ¿ não estar provado que o acusado era o traficante ocasional que procurou o legislador beneficiar, cabendo repisar que foi preso portando 02 (dois) cadernos de anotações do tráfico de drogas, roupa camuflada e 01 (uma) pistola 9mm com numeração suprimida, utilizada para disparar contra os brigadianos, consoante de verifica no auto de apreensão acostado aos autos e dos depoimentos dos castrenses, o que é hábil a afastar a figura privilegiada do tráfico de drogas. No mais, CORRETAS: a) a fixação do regi-me inicial fechado, considerando a pena imposta ao increpa-do, e ora mantida, na forma do art. 33 §2º «a» do CP; e b) a não substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, uma vez que a reprimenda impingida ao recorrente em muito ultrapassou o patamar disposto no art. 44, I do CP.
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