TJRJ. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. PRETENSÃO DE DECLARAÇÃO DA INEXIGIBILIDADE DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DE ICMS (DIFAL). RE. 1.287.019 (TEMA 1093). HIPÓTESE NÃO ALCANÇADA PELA MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE ANUAL OU NONAGESIMAL. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. INDEFERIMENTO DA INICIAL. INCONFORMISMO DO IMPETRANTE.
Como visto, questiona a apelada na ação mandamental a exigência do Diferencial de Alíquota de ICMS (DIFAL) pelo Fisco do Estado do Rio de Janeiro em operações interestaduais de aquisição de mercadorias para uso e consumo em seu estabelecimento, ou seja, em relação na qual a impetrante é a consumidora final (adquirente). O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ação direta de inconstitucionalidade 5469 e do recurso extraordinário 1.287.019, sob o regime de repercussão geral, consolidou o entendimento de que a cobrança do DIFAL do ICMS consistia em matéria reservada à lei complementar, declarando, portanto, a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS 93/2015 do CONFAZ. Ademais, modulou os efeitos da referida decisão, no sentido de que somente produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, ressalvando da modulação as ações já ajuizadas. Ou seja, nos casos em que houvesse ação judicial em curso, a declaração de inconstitucionalidade produziria efeito imediato, estando os Estados e o Distrito Federal, desde já, impedidos de cobrar o DIFAL. Há de se considerar que o Estado do Rio de Janeiro já possuía norma sobre DIFAL/ICMS, qual seja, a Lei Ordinária 7.071/2015, que alterou a Lei 2.657/1996 (Lei que regula o ICMS), e, no dia 05/01/2022, foi publicada a Lei Complementar 190/2022, passando a cumprir a lacuna legislativa existente, em atenção ao decidido pelo STF. Portanto, não se trata de violação do princípio da anterioridade anual ou nonagesimal, justamente por não se referir à criação de imposto novo ou majoração de um imposto existente. Inaplicabilidade da ressalva da modulação dos efeitos proferida do julgamento do Tema 1.093. Impossibilidade de suspensão da exigibilidade do DIFAL. Precedentes deste E. TJRJ. Sentença mantida. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO.
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