TJRJ. Apelação criminal. art. 33, caput e 35, caput, ambos c/c art. 40, VI, todos da Lei 11.343/2006 e Lei 10.826/2003, art. 16, § 1º, IV, todos na forma do CP, art. 69. Recurso defensivo. Rejeita-se a preliminar referente à arguição de nulidade pela ausência do Aviso de Miranda. No direito pátrio adota-se a nota de garantias constitucionais, entregue ao custodiado no ato da lavratura do Auto Apreensão em Flagrante, lhe sendo garantido o direito ao silêncio em sede policial, caso queira somente prestar declarações em juízo. Outrossim, não houve nulidade na abordagem policial para a revista porquanto foi justificada pelas circunstâncias idôneas de suspeita. Quanto ao mérito, a r. sentença deve ser reformada, tão somente, para absolver o réu pelo crime de associação para o tráfico, mantendo-se a condenação pelo delito de tráfico. Súmula 70/TJRJ. O acusado e o menor, ao perceberem a aproximação da viatura policial, empreenderam fuga, sendo perseguidos e alcançados pelos policiais, os quais após realizarem a revista pessoal, constataram que ambos portavam de forma compartilhada o material entorpecente, a pistola e as munições. Por outro lado, não há prova quanto à possível organização criminosa, porquanto a prisão do réu não foi fruto de investigação pretérita, mas sim derivou de incursão eventual na localidade. Embora o apelante seja reincidente, o crime anterior é receptação ocorrido no ano de 2016, o que, em tese, afasta indícios de associação para o tráfico em caráter estável e permanente. Quanto à causa de aumento, prevista na Lei 11.343/2006, art. 40, VI, desnecessário questionar se o menor já era corrompido, ou provar quem foi o responsável pela presença do adolescente no cenário do crime. O simples fato de o acusado praticar o crime em concurso com menor é o bastante para a incidência da referida majorante. Impossível, ainda, o reconhecimento da atenuante de confissão espontânea, uma vez que o acusado, por ocasião do seu interrogatório, negou a prática dos crimes. Ademais, a confissão extrajudicial não foi utilizada para a formação do convencimento da Magistrada, razão pela qual não deve ser aplicada. Também não há que se falar em incidência da causa de diminuição de pena prevista no Lei 11.343/2006, art. 33, §4º e regime mais brando em razão da reincidência. Por derradeiro, merece acolhimento a pretensão defensiva de modificação da capitulação do Lei 10.826/2003, art. 16, § 1º, IV para a causa de aumento especial prevista na Lei 11.343/06, art. 40, IV. Isto porque, restou suficientemente seguro pela prova oral colhida que a arma de fogo e as munições foram apreendidas juntamente com as substâncias entorpecentes no mesmo contexto fático e, decerto, servia ao acusado como meio de intimidação difusa e coletiva para assegurar a traficância das substâncias entorpecentes. Aquietada e pena em patamar superior a 04 (quatro) anos de reclusão, não há que se falar em substituição por pena restritiva de direitos. Provimento parcial do recurso.
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