DOC. 933.1670.0441.9163

TST. AGRAVO EM RECURSO DE REVISTA COM AGRAVO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PROVA DE FISCALIZAÇÃO. CULPA IN VIGILANDO. TEMA 246 DE REPERCUSSÃO GERAL NO C. STF - ADC 16 E RE 760.931. Ao julgar a ADC 16, o STF decidiu que o Lei 8.666/1993, art. 71, §1º é constitucional, mas que isso não impede a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, desde que constatado que o ente público agiu com culpa in vigilando. Acompanhando o entendimento do Supremo Tribunal Federal, o Tribunal Superior do Trabalho alterou a redação da Súmula 331, incluindo o item V. Registre-se ainda, por oportuno, a decisão do STF no RE 760.931, com repercussão geral, que exige a prova efetiva e concreta da ausência de fiscalização e da configuração da culpa in vigilando da administração pública. Além disso, a Eg. SBDI-1, em sessão realizada no dia 12/12/2019, nos autos dos Embargos E-RR-925-07.2016.5.05.0281, relator Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, entendeu que a questão relativa ao ônus da prova da fiscalização do contrato tem caráter infraconstitucional, não tendo sido brandida nas decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal no RE 760.931, razão pela qual aquela Subseção fixou a tese de que é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços, repelindo o entendimento de que o encargo era do empregado. Na hipótese dos autos, o TRT concluiu que a responsabilidade subsidiária atribuída ao ente público decorreu da ausência de prova efetiva de fiscalização, conforme se extrai do seguinte trecho: «Assim, passo a verificar se, neste caso concreto, há evidência dessa culpa. A condenação, em primeiro grau, envolve não só as verbas rescisórias, mas também o FGTS, crédito elementar devido durante a relação de emprego. Note-se que o recorrente não trouxe à colação nenhum documento que comprovasse a fiscalização do contrato firmado com a primeira acionada. Se isso não bastasse, ele sequer apresentou o referido contrato administrativo celebrado com a empresa, o que retirou do Judiciário a possibilidade de examinar a sua existência e validade, evidenciando a sua culpa ao escolher uma prestadora de serviços inidônea, hipótese excepcional em que fica autorizada a imposição da responsabilidade subsidiária, não podendo ele se beneficiar do comando irradiado da Lei 8.666/93, art. 71, § 1º, porque sequer demonstrou tê-lo seguido. Em verdade, aqui existe prova de sua culpa, pois os extratos do FGTS de fls. 155/159 evidenciam constantes atrasos nos depósitos desde fevereiro de 2014» (pág. 208-pdf) Portanto, o v. acórdão recorrido, ao determinar a culpa in vigilando do ente público com base na ausência de prova da efetiva fiscalização, está em consonância com a iterativa e atual jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, notadamente o item V da supramencionada Súmula 331, incidindo, portanto, o óbice do CLT, art. 896, § 7º c/c a Súmula 333/TST. Agravo conhecido e desprovido.