DOC. 116.3453.9051.8260

TST. AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. TRANSCENDÊNCIA RECURSAL. DESPACHO QUE NEGA SEGUIMENTO A AGRAVO DE INSTRUMENTO.

Correta a decisão que negou seguimento ao agravo de instrumento da autora. A Corte Regional, após ter mantido a sentença que reconhecera o vínculo de emprego da autora com o escritório, ora agravado, apreciando a controvérsia em torno das HORAS EXTRAS, deu provimento ao recurso ordinário patronal «para afastar da condenação o pagamento de horas extras e reflexos, restando prejudicado o recurso da autora, no particular» (pág. 594). Em sede de embargos de declaração, restou expressamente esclarecida a controvérsia sobre as horas extras, nos seguintes termos: « A ré não carreou aos autos os controles de ponto da autora e nem poderia, porquanto a sua tese pautou-se na ausência de relação de emprego, e, sucessivamente, no enquadramento da demandante, no, II, do CLT, art. 62. Assim, tem-se que remanesceu com a parte autora o ônus de prova da jornada de trabalho, na forma do CPC, art. 373, I e do CLT, art. 818, não havendo se falar em incidência do quanto contido na Súmula 338, do C. TST, como pretendido. Neste contexto, ainda que, em tese, não comprovado o seu enquadramento no, II, do CLT, art. 62, tem-se que da autora o ônus de comprovar a jornada descrita na inicial, e que credora de horas extras, e, conforme constou do v. acórdão, a prova oral restou dividida no aspecto, decidindo-se contra quem detinha o ônus de prova» (pág. 618). Assim, em pese à pretensão recursal, no sentido de que o despacho agravado não retrata a realidade do processo em questão, «uma vez a decisão prolatada pelo TRT da 1ª região, viola os arts. 62, II, art. 74, parágrafo 2º e art. 818, todos da CLT e CPC, art. 373, II, relativamente ao ônus da prova quanto à horas extras quando o vínculo é negado pela reclamada, mas reconhecido em juízo, bem como contraria reiterada jurisprudência, principalmente a súmula de número 338, do C.TST, no tocante a obrigatoriedade da juntada dos controles de frequência e por fim, afronta direta e literalmente CF/88, art. 5º, LIV, uma vez que a distribuição equivocada do ônus da prova, ofende o devido processo legal» (págs. 836-837, grifamos), não vislumbra-se violação dos arts. 62, II, 74, § 2º, 818 da CLT e 373, II, do CPC e 5º, LIV, da CF, além de contrariedade à Súmula 338/TST. Com efeito, embora a Súmula 338, I, desta Corte, seja taxativa no sentido de que, «É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT», também expressa, na sequência, que «A não-apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário". Logo, patente que a presunção relativa de veracidade da jornada indicada na petição inicial pode ser afastada fundamentadamente pelo julgador, ao valorar a prova (CPC, art. 371). No presente caso, independentemente da tese regional sobre o ônus da prova, observa-se do acórdão regional delineamento fático probatório, consistente na prova dividida, o que levou aquela Corte a expor o entendimento de que, «Em casos tais, de prova dividida ou empatada, decide-se contra quem detinha o ônus de prova, que, no caso, conforme relatado, era a demandante» (pág. 593), o que, de fato, para a hipótese de prova dividida, o Juízo não decide sob o enfoque da melhor prova, uma vez que ambas se equivalem, impondo-lhe julgar contra aquela parte a quem a lei atribui o encargo probatório que, no caso, era da empregada, por se tratar de trabalho em regime extraordinário, fato constitutivo do direito do autor que pleiteia o pagamento de horas extras. P recedentes. Assim, considerando a existência de prova de ambas as partes, não se vislumbra contrariedade à Súmula 338/TST, I. Da mesma forma, considerando que a controvérsia foi dirimida com base não na mera distribuição do ônus da prova, mas, de fato, no exame do alcance das provas constantes dos autos, reputadas divididas, decerto que não se justifica a alegação de violação dos arts. 818 da CLT e 373, I, do CPC, assim como dos arts. 62, II, e 74, § 2º, da CLT e 5º, LIV, da CF. Ante o exposto, decerto que não se cogita de reconhecimento de transcendência, como adequadamente ressaltado no despacho agravado. Agravo conhecido e desprovido .