DOC. 300.4011.8767.2762

TJRJ. APELAÇÃO CRIMINAL. LEI 11.343/2006, art. 33, CAPUT. RECURSO MINISTERIAL POSTULANDO O AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI ESPECIAL. SUBSIDIARIAMENTE, REQUER QUE A MINORANTE SEJA APLICADA EM GRAU MÍNIMO.

A prova é inconteste no sentido de que, em 17/08//2020, a polícia militar recebeu informes dando conta de que o recorrido fazia serviço de «mula» (transporte de carga) para a facção Comando Vermelho com seu veículo. Os policiais fizeram a campana na BR-116, Km 78, Fonte Santa, em Teresópolis, aguardando o veículo com as características informadas. Ao avistarem o automóvel, fizeram a abordagem e constataram que o ora apelado estava na direção do carro, na companhia de uma mulher. Indagado acerca dos fatos, o recorrido confirmou que estava realizando o transporte do material entorpecente para a facção criminosa, trazendo droga da favela Nova Holanda, no Complexo da Maré, para o tráfico na Fonte Santa. Em revista ao veículo, foram encontrados um tablete na espuma do banco do motorista e outro no banco do carona, além de outros três tabletes no para-choque traseiro do veículo, totalizando 2.790g de maconha. A autoria e a materialidade estão plenamente comprovadas, diante dos depoimentos dos agentes da lei e da própria confissão do recorrido, inexistindo sequer recurso defensivo. No que diz respeito à resposta penal, tem-se que a pena-base foi exasperada em 1/6, considerando a quantidade de droga apreendida. Na 2ª fase, foi reconhecida a atenuante da confissão espontânea, volvendo as sanções ao mínimo. A irresignação ministerial limita-se à 3ª fase dosimétrica, com o pedido de afastamento da minorante prevista na Lei 11.343/2006, art. 33, § 4º. Contudo, o pleito não merece acolhida. A certeza que ressai dos autos é tão somente de que o apelado foi contratado para o transporte da droga, numa atuação típica de «mula», mediante pagamento de certa quantia em dinheiro. Nada mais. Os policiais que realizaram a diligência não conheciam o recorrido de incursões anteriores e tampouco foi ele detido em local dominado pelo tráfico ou em ponto de venda de drogas. Não há, portanto, elementos seguros de que ele se dedicava a atividades criminosas ou que integrasse organização criminosa. O argumento ministerial de que a grande quantidade de droga arrecadada justificaria o afastamento da causa de diminuição deve ser rechaçado, sob pena de bis in idem, porquanto tal circunstância já foi sopesada para exaspero da pena-base. O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que «as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena» (STF; ARE 666334 RG, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, julgado em 03/04/2014). Assim, verifica-se que o recorrido preenche os requisitos necessários para o reconhecimento do tráfico privilegiado, quais sejam, primariedade, bons antecedentes, não havendo prova de que se dedique a atividades criminosas. O pedido subsidiário de aplicação da fração em seu grau mínimo, considerando a quantidade de droga arrecadada, também não se mostra cabível. A Corte Superior se posicionou no sentido de que «a quantidade e a natureza da droga apreendida podem servir de fundamento para a majoração da pena-base ou para a modulação da fração da causa de diminuição prevista na Lei 11.343/2006, art. 33, § 4º, desde que, neste último caso, não tenha sido utilizada na primeira fase da dosimetria (HC 725.534/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, julgado em 27/4/2022, DJe de 01/6/2022). Como já visto, a pena já foi recrudescida na 1ª fase, considerando a quantidade de droga, não se podendo utilizar a mesma circunstância para justificar a aplicação de fração mais gravosa ao recorrido. Nessa linha de entendimento, observa-se que o julgador aplicou a fração de 1/2, justificando a escolha na quantidade e na qualidade da substância entorpecente apreendida, o que se mostra equivocado. A quantidade, como visto, foi valorada na 1ª fase dosimétrica e a natureza da droga (maconha) não oferece risco desproporcional ao bem jurídico tutelado, diverso do que ocorre com a cocaína e o crack, por exemplo. Por essa razão, aplica-se, de ofício, a fração máxima de redução, qual seja, 2/3. Mantidos o regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos moldes da sentença. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO, abrandando-se, de ofício, a reprimenda.