TJRJ. APELAÇÃO CRIMINAL. arts. 33 E 35, AMBOS DA LEI 11.343/06. NULIDADE DA BUSCA PESSOAL. VIOLAÇÃO AO DIREITO CONSTITUCIONAL AO SILÊNCIO. REJEITADAS. DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS. DECRETO CONDENATÓRIO. ESCORREITO. PALAVRA DOS POLICIAIS MILITARES PODE SER CONSIDERADAS PARA EMBASAR A CONDENAÇÃO. MÁXIME QUANDO NÃO APONTA ALGUMA IRREGULARIDADE, OU ILEGALIDADE CAPAZ DE INFIRMÁ-LA. ACUSADO ACAUTELADO NA POSSE DE MATERIAL ENTORPECENTE E 1 APARELHO CELULAR CONTENDO MATERIAL COMPATÍVEL COM A TRAFICÂNCIA. INJUSTO DE ASSOCIAÇÃO. ELEMENTARES DO TIPO PENAL. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. COMPROVADAS. EXTRAÇÃO DE CONTEÚDO DO APARELHO TELEFÔNICO DO ACUSADO. APELANTE QUE SE ASSOCIOU A INDIVÍDUOS NÃO IDENTIFICADOS INTEGRANTES DA FACÇÃO CRIMINOSA ¿COMANDO VERMELHO¿ A FIM DE PRATICAREM, REITERADAMENTE, TRÁFICO DE ENTORPECENTES. RESPOSTA PENAL. AJUSTE. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA ARRECADADA. art. 42 DA LEI DE DROGAS. CONDUTA SOCIAL. art. 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. OBSERVÂNCIA. PERCENTUAL DE AUMENTO. REDUÇÃO. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE, PROPORCIONALIDADE E INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. INCIDÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA. CONSERVADA. CONFISSÃO AOS AUTORES DA PRISÃO FLAGRANCIAL QUE NÃO MAIS SE REPETIU. INADMITIDA. REGIME FECHADO. REFORMA PARA O INTERMEDIÁRIO. art. 33, §2º, ¿B¿, DO CÓDIGO PENAL. PRELIMINARES. (01) DA BUSCA PESSOAL ¿
Conforme entendimento encampado pelo STJ, a chamada fundada suspeita não pode se basear, unicamente, em parâmetros subjetivos, exigindo a existência de concretos elementos que indiquem a necessária busca pessoal, o que, in casu, ocorreu, porquanto a abordagem e revista efetuada pelos agentes da lei se deu por força da urgência da medida a ser executada, diante da individualidade das circunstâncias do caso em apreço, ao se considerar que a diligência se apoiou em circunstâncias objetivas, como a visualização de movimentação típica de tráfico de entorpecentes (o acusado saindo de um terreno com densa vegetação em poder de uma sacola na mão), pois, na forma dos depoimentos dos brigadianos em Juízo, o acusado, não foi abordado, aleatoriamente e, nem tampouco, por ser conhecido da equipe, mas por estar ¿ repita-se ¿ saindo de local conhecido pela mercancia de tóxicos em poder de uma sacola na mão. Precedentes do STF, STJ e TJRJ. (02) DA VIOLAÇÃO AO DIREITO CONSTITUCIONAL AO SILÊNCIO ¿ A CF/88 consagrou a garantia ao silêncio como instrumento para a proteção do indiciado, ou do réu, por ocasião de seu interrogatório, seja ele extrajudicial ou realizado durante a instrução processual, tendo a norma por escopo a proibição de que o mesmo seja coagido a fornecer provas contra si, o que não abrange a colaboração do agente na apuração dos fatos, ademais, a inobservância do direito fundamental do acusado de permanecer em silêncio e não produzir provas contra si mesmo afronta o princípio do devido processo legal e maculará de ilícita a prova obtida em violação a normas constitucionais e imporá o cumprimento do CPP, art. 157, o que, contudo, não é a o que se verifica na espécie cotejada, considerando ter constado do Auto de Prisão em Flagrante e da Nota de Culpa, que foi dado ao acusado a ciência de seus direitos garantidos constitucionalmente, incluindo-se o de permanecer em silêncio - que restou exercido -, não socorrendo a Defesa a simples manifestação quanto ao direito invocado nas razões recusais. MÉRITO. DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS - A autoria e a materialidade delitivas restaram demonstradas, à saciedade, através do robusto acervo de provas, sendo mister ressaltar que o depoimento dos policiais autores de sua prisão tem valor probante desde que se harmonize com outras provas idôneas (Súmula 70/Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro) aliado à quantidade e à variedade do material entorpecente apreendido - a) 55g (cinquenta e cinco gramas) de Cannabis Sativa L. distribuídas e acondicionadas no formato de 17 (dezessete) tabletes de formatos variados, envoltos por filme plástico do tipo ¿pvc¿, alguns com as seguintes palavras: ¿CPX MATARUNA CV A BRABA¿; b) 42g (quarenta e dois gramas) de Cloridrato de Cocaína, distribuídos e acondicionados no interior de 119 (cento e dezenove) tubos de eppendorf, estando os mesmos no interior de pequenos sacos plásticos, atados por grampo metálico, juntamente com um pedaço de papel branco com as seguintes palavras: ¿CPX DO GUANABARA CV CV CV PÓ DE 50 ¿ a forma de acondicionamento da droga, o local da prisão dos réu e a arrecadação de 01 aparlho celular contendo material que o vincularia ao comércio espúrio, ficando, assim, inequivocamente, comprovado seu envolvimento no tráfico ilícito de entorpecente, tudo a afastar o pleito de absolvição por fragilidade probatória. ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO ¿ A prova carreada aos autos aliada às circunstâncias da prisão, aponta na direção inequívoca da existência de um vínculo associativo estável e permanente entre os acusados e indivíduos não identificados integrantes da facção ¿Comando Vermelho¿, a fim de praticarem, reiteradamente, ou não, o tráfico ilícito de entorpecentes no Parque Mataruna, na cidade de Araruama, como descreveu o Parquet na peça exordial, ressaltando-se que: 01. os policiais militares estavam em patrulhamento pela Comunidade do Parque Maturana, dominada pela organização criminosa Comando Vermelho, quando visualizaram um indivíduo saindo do interior de um matagal com uma sacola na mão; 02. ao ser questionado, o acusado afirmou que fazia parte da organização criminosa da região; 03. com Izac foi apreendida a sacola com as drogas: a) 55g (cinquenta e cinco gramas) de Cannabis Sativa L. distribuídas e acondicionadas no formato de 17 (dezessete) tabletes de formatos variados, envoltos por filme plástico do tipo ¿pvc¿, alguns com as seguintes palavras: ¿CPX MATARUNA CV A BRABA¿; b) 42g (quarenta e dois gramas) de Cloridrato de Cocaína, distribuídos e acondicionados no interior de 119 (cento e dezenove) tubos de eppendorf, estando os mesmos no interior de pequenos sacos plásticos, atados por grampo metálico, juntamente com um pedaço de papel branco com as seguintes palavras: ¿CPX DO GUANABARA CV CV CV PÓ DE 50 e 04. com o recorrente, ainda, foi arrecadado 01 (um) aparelho celular, devidamente, periciados ¿ utilizados para garantir a comunicação entre os membros da facção, mantendo-se, por tudo isso, a condenação do réu. RESPOSTA PENAL - A aplicação da pena é resultado da valoração subjetiva do Magistrado, respeitados os limites legais impostos no preceito secundário da norma, com a observância dos princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e da sua individualização, ajustando-se, aqui, a dosimetria penal para: (1) reduzir o recrudescimento da pena-base dos os delitos, ao quantum de 1/5 (um quinto) para o crime de tráfico e ¼ (um quarto) quanto ao injusto de associação, pois embora tenha o Sentenciante reconhecido três circunstâncias judiciais desfavoráveis, ao redimensionar a pena-base da Lei 11.343/2006, art. 33, não valorou a conduta social e (2) Quanto à fixação do regime inicial fechado, considerando que o réu é primário e o montante da reprimenda não autoriza o sistema mais gravoso, abranda-se para o meio semiaberto, ex vi do art. 33, § 2º, b, e § 3º, do Estatuto Penal. Precedente. em observância aos princípios da proporcionalidade, razoabilidade e individualização da sanção. Por fim, corretas: (I) o reconhecimento da atenuante da menoridade na fração de 1/6 (um sexto), não havendo de se falar em aplicação da confissão aos agentes da lei que não se repetiu, sendo insuficiente para atenuar a sanção; (II) a não incidência da causa de diminuição de pena da Lei 11.343/2006, art. 33, § 4º em razão da condenação, aqui, mantida, pelo delito da Lei 11343/03, art. 35; (III) o regime fechado (art. 33, § 2º, ¿a¿, do CP).
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