TJRJ. APELAÇÃO DEFENSIVA. LEI 11.343/06, art. 28. PENA DE TRINTA DIAS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE E MEDIDA EDUCATIVA DE COMPARECIMENTO A PROGRAMA EDUCACIONAL. PLEITO ABSOLUTÓRIO. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. IMPROCEDÊNCIA.
Porte de drogas para consumo próprio que não deixou de ser crime, tendo havido apenas a despenalização, com a imposição de medidas de caráter educativo, classificando a conduta como crime de menor potencial ofensivo. Não há o que se falar em inconstitucionalidade de tal dispositivo, porquanto o crime da Lei 11.343/2006, art. 28 não visa tutelar a saúde do usuário, o que se assim fosse, seria de fato, inconstitucional, por violar o princípio da transcendência ou alteridade. O tipo penal tutela a saúde pública. Portanto, não se pune o uso da droga, mas a posse da droga para consumo pessoal. Inviável sustentar a tese de atipicidade da conduta descrita na norma do art. 28, da Lei Antidrogas, no sentido da autolesão, ou de violação ao direito à intimidade. Bem jurídico protegido por este delito é a saúde pública, uma vez que a potencialidade lesiva causada pela substância entorpecente não se limita àquele que a ingere, mas atinge toda a coletividade. A simples posse do entorpecente gera perigo para a saúde pública, ante o risco de difusão da droga, propagação que a lei quer a todo custo evitar dentro de uma sociedade que se afirma ser civilizada. O uso e o fornecimento ilícito de drogas são condutas extremamente prejudiciais, não somente para a vida, saúde, integridade física e segurança das pessoas consideradas individualmente, mas para toda a coletividade. tipicidade do delito de uso de entorpecente está vinculada às propriedades da droga, ao risco social e a saúde pública, e não à lesividade comprovada em cada caso concreto. Precedentes no STJ. Artigo que não teve como objetivo a pessoa do usuário, tanto que não tipificou a conduta de consumir substância entorpecente. Precedentes. Matéria que ainda está sendo decidida pelo STJ nos autos do RE 635659, o que, evidentemente, não há que se falar neste momento em inconstitucionalidade. RECURSO CONHECIDO E QUE NO MÉRITO SE NEGA-SE PROVIMENTO, MANTENDO, NA ÍNTEGRA, A SENTENÇA ATACADA.
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