DOC. 951.9517.3591.5709

TJRJ. APELAÇÃO.

art. 217-A c/c art. 226, II, na forma do art. 14, II, e art. 147, todos do Código Penal. Penas de 9 (nove) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 1 (um) mês e 10 (dez) dias de detenção, tendo sido fixado o regime inicial fechado. Danos morais: R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Apelante, de forma livre e consciente, tentou praticar conjunção carnal com a sua sobrinha de 12 anos. O crime não se consumou por circunstâncias alheias à vontade do DENUNCIADO, na medida em que vizinhos adentraram o imóvel e o impediram de seguir na execução. Apelante, agindo de forma livre, consciente e voluntária, ameaçou causar mal injusto e grave à vítima, afirmando que a mataria caso continuasse chamando por socorro durante a tentativa de estupro. COM PARCIAL RAZÃO À DEFESA: Absolvição por Insuficiência Probatória: Impossível A autoria e a materialidade delitiva restaram cabalmente comprovadas através do Registro de ocorrência, auto de prisão em flagrante, dos Termos de Declarações, além da prova oral judicializada. Não há comprovação nos autos que o apelante atuava sob efeito de entorpecentes. A exclusão apenas ocorre nos casos de embriaguez completa (pelo álcool ou substância de efeitos análogos), proveniente de caso fortuito ou força maior, não sendo o caso dos autos. Ainda que os depoimentos das testemunhas possuam pequenas contradições no que se refere a vestimenta da vítima ou se a mesma estava de barriga para cima ou para baixo, não são elas suficientes para macular o testemunho prestado. O ônus de comprovar a tese exculpatória invocada era do próprio acusado. Improsperável o reconhecimento da consunção: torna-se insubsistente o acolhimento da absorção do delito previsto no art. 147 pelo delito previsto no art. 217-A, ambos do CP, eis que são infrações penais autônomas. Da impossibilidade da aplicação da fração máxima de diminuição prevista no art. 14, II do CP: O delito esteve extremamente perto de ser concretizado, uma vez que o apelante estava completamente nu, apresentado ereção no órgão genital, já havia retirado a calça da vítima e a segurando pelo pescoço, não tendo sido consumado por intervenção dos vizinhos que ouviram a vítima gritar. Não há falar em afastamento da agravante prevista no CP, art. 61, II, «f», bem como da causa de aumento prevista no CP, art. 226, II: Não cabe falar em bis in idem, pois a causa de aumento prevista no CPP, art. 226, II, em razão de o réu ser tio da vítima, não redunda em existência de coabitação, tratando-se a agravante e a causa especial de aumento de pena de circunstâncias diferenciadas. Cabível o afastamento da agravante prevista no art. 61, II, «h» do CP: A vítima na data dos fatos possuía 12 anos e 06 meses de idade. Por conseguinte, como o crime não foi praticado contra criança. Não há falar em afastamento da agravante prevista no art. 61, II, «b": Ficou evidente que o referido delito foi praticado para garantir a impunidade no crime de estupro de vulnerável. Não merece prosperar o pleito de fixação do regime menos gravoso: O regime fechado é o único compatível com o atuar do apelante. Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos. Ausentes os requisitos do CP, art. 44, por se tratar de violência presumida, inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito. Inviável a redução ou a exclusão da verba indenizatória. A condenação ao pagamento à título de dano moral é plenamente possível, uma vez que se trata de dano in re ipsa, não exigindo instrução probatória. A indenização arbitrada serve de sanção para o ora apelante e de consolo para a vítima, com o fim de tentar atenuar a dor moral da ofendida. O valor arbitrado é proporcional e razoável tendo em vista as peculiaridades do caso concreto. A defesa técnica não logrou êxito em demonstrar a inviabilidade financeira do apelante, ônus que lhe cabia. Com base em tais premissas, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso defensivo e promovo as alterações necessárias no processo dosimétrico, conforme construído no voto. Dos prequestionamentos. O prequestionamento apresenta-se injustificado buscando somente acesso aos Tribunais Superiores. Em relação ao Ministério Público, restou prejudicado em parte. PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO