DOC. 324.6409.8237.0546

TJRJ. APELAÇÃO CRIMINAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO (art. 35, C/C O art. 40, IV DA LEI 11.343/06) . RÉU CONDENADO A 3 (TRÊS) ANOS E 6 (SEIS) MESES DE RECLUSÃO E 816 (OITOCENTOS E DEZESSEIS) DIAS-MULTA, NO VALOR UNITÁRIO MÍNIMO LEGAL, EM REGIME SEMIABERTO. COM BASE NO art. 44 § 2º DO CÓDIGO PENAL, A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE FOI SUBSTITUÍDA POR DUAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO. RECURSO DEFENSIVO PLEITEANDO A ABSOLVIÇÃO DO APELANTE, POR FRAGILIDADE PROBATÓRIA RELATIVA À ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA ASSOCIATIVA. SUBSIDIARIAMENTE, ALMEJA A DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA DO RECORRENTE PARA O TIPO PENAL Da Lei 11.343/06, art. 37 E A MODIFICAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA PARA O REGIME ABERTO. POR FIM, PREQUESTIONA O DESCUMPRIMENTO DE NORMAS CONSTITUCIONAIS E INFRACONSTITUCIONAIS.

O recurso preenche os requisitos de admissibilidade e, por isso, deve ser conhecido. A exordial acusatória narra que desde data que não se pode precisar, mas certo de que até o dia 29 de março de 2022, por volta de 15 horas e 30 minutos, endereço que consta da inicial, bairro Parque Paulista, comarca de Duque de Caxias o denunciado, de forma consciente e voluntária, associou-se e manteve-se associado a indivíduos ainda não identificados, todos pertencentes à facção criminosa autointitulada Comando Vermelho que domina o tráfico de drogas na região, unindo recursos e esforços para, de forma reiterada, praticar o tráfico ilícito de entorpecentes. Não assiste razão à defesa em seu pleito absolutório, relativo ao crime de associação ao tráfico de drogas com emprego de arma de fogo. In casu, a materialidade e autoria restaram comprovadas pelo robusto caderno probatório que se mostra composto pelo registro de ocorrência 062-01286/2022; auto de prisão em flagrante; auto de apreensão; laudo de exame em arma de fogo e munições, laudo de exame de descrição em material, além da prova oral colhida em sede policial e em juízo sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. No que diz respeito ao delito imputado ao ora apelante, vale reproduzir a prova testemunhal obtida em juízo, sob o crivo do contraditório. o Policial Marcos disse que, no dia dos fatos, foi realizado o cerco policial na localidade e que alguns indivíduos empreenderam fuga. Ele e seu companheiro de farda (Noronha) conseguiram abordar o réu. Com ele foi encontrada uma arma de fogo tipo pistola e um rádio transmissor. Por sua vez, o policial militar F. R. Noronha, confirmou os fatos narrados por seu companheiro de farda e disse que no momento da abordagem o acusado jogou a arma de fogo e o rádio transmissor no chão. O réu, ora apelante, não trouxe maiores esclarecimentos sobre os fatos narrados, uma vez que exerceu o seu direito constitucional de permanecer em silêncio. A prova dos autos aponta que, no dia e local dos fatos, conforme constou da denúncia, Policiais Militares realizavam patrulhamento de rotina que resultou na prisão em flagrante do ora apelante. Cumpre destacar que o local é controlado pela facção criminosa «Comando Vermelho», o que demonstra que o réu se associou a outros indivíduos não identificados com o fim de praticar, de forma reiterada ou não, o crime de tráfico ilícito de entorpecentes. A associação do ora apelante para a prática do ilícito de tráfico de drogas é evidente, dado o exercício da função (radinho e soldado) que resultou em sua prisão. Tal comportamento contribui de forma consciente e eficaz para a prática da mercancia de drogas, sendo certo que a atuação do réu era primordial para o sucesso da associação criminosa por ele integrada. A prova não deixa dúvidas quanto à posse de arma de fogo com capacidade para produzir disparos em poder do réu. No caso em tela, as testemunhas de acusação apresentaram narrativas harmônicas entre si e com o prestado em sede policial, além de coerentes com as demais provas carreadas aos autos, em especial os laudos periciais e os autos de apreensão encartados nos autos. Nesse contexto, não se pode deixar de dar crédito à palavra dos policiais militares, em face do posicionamento adotado por este Egrégio Tribunal de Justiça, como explicita o seguinte verbete sumular, 70 deste Tribunal: «O fato de restringir-se a prova oral a depoimentos de autoridades policiais e seus agentes não desautoriza a condenação". No mais, os argumentos apresentados não inviabilizam o contexto dos depoimentos que, ademais, merecem ser avaliados também em cotejo com as inúmeras diligências realizadas no dia a dia policial, o que pode ocasionar algum lapso ou não semelhança entre as descrições dos fatos sem, porém, desmerecer todo o conteúdo produzido. Aliás, nada nos autos evidencia que os agentes da lei teriam decidido incriminar pessoa inocente, imputando-lhe os artefatos descritos no auto de apreensão adunado aos autos. Não há mínima evidência de prévia animosidade entre este e o grupo responsável pelo flagrante, ou algum interesse justificando tal comportamento, ressaltando que tanto os policiais quanto o réu não mencionaram que se conheciam anteriormente. Por outro lado, a defesa técnica não trouxe aos autos elementos suficientes a descaracterizar o conjunto fático probatório, conforme determina a regra do CPP, art. 156. Destarte, ao contrário do alegado pela defesa, encontram-se presentes elementos empíricos que, conjugados com aqueles colhidos no curso da instrução probatória, demonstram a indisfarçável prática do delito da Lei 11.343/06, art. 35: 1) é fato notório, que independe de prova, a existência de facções criminosas dedicadas ao narcotráfico instaladas em diversas comunidades do Estado do Rio de Janeiro; 2) a facção criminosa que atua na localidade é a autodenominada «Comando Vermelho"; 3) O recorrente foi flagrado com objeto tipicamente usados com a finalidade de avisar aos traficantes sobre a chegada da Polícia ao local e sobre a movimentação na localidade («Radinho»); 4) o apelante também portava arma de fogo, Glock 9mm, com potencial para disparos, costumeiramente utilizada para conter o avanço de policiais em incursões e combate ou tráfico de drogas; 5) o local do flagrante é conhecido ponto de venda de drogas. É fato notório a existência de facções criminosas dedicadas ao narcotráfico instaladas em diversas comunidades do Estado do Rio de Janeiro, sendo que o recorrente foi flagrado em localidade dominada pela facção criminosa autodenominada «Comando Vermelho», com armamento e rádio comunicador, durante patrulhamento policial de rotina na comunidade. As provas colhidas encontram-se em perfeita harmonia com os depoimentos das testemunhas de acusação prestados na fase policial e posteriormente colhidos sob o crivo do contraditório e ampla defesa, encaixando-se perfeitamente ao caso concreto a fundamentação efetivada pelo magistrado. Observa-se, portanto, que os fatos conhecidos e provados, examinados sob a ótica do que preconiza o CPP, art. 239, bem como pelas regras de experiência comum, subministrada pelo que comumente ocorre, nos termos do disposto no CPC, art. 375, levam à certeza de que o recorrente estava associado entre si e a outros traficantes da localidade, com patente animus associativo para a prática do tráfico de drogas, nos exatos termos da Lei 11.343/06, art. 35, hipótese não afastada por nenhum elemento de prova existente nos autos. Nesse viés, aliás, é importante destacar o posicionamento do STJ apontando «relevante a informação de que realizava o suposto comércio espúrio em área dominada pela facção criminosa Comando Vermelho, sendo presumível a sua adesão à organização criminosa, dada a intransigente territorialidade exercida por tais grupos» (STJ, Rel. Min. Reynaldo Soares, 5ª T. HC 478822/RJ, julgado em 05.02.2019). Ou seja, «nas localidades em que o tráfico de drogas é exercido por facção criminosa, não há possibilidade que seja exercida atividade criminosa similar, por facção criminosa rival ou de forma autônoma e independente» (STJ, Rel. Min. Antônio Saldanha, 6ª T. HC 492528, julg. em 28.02.2019), de modo que, em situações como a presente, não se tolera qualquer tipo de ingerência, oposição ou concorrência, seja de outras facções, quanto mais de alguns indivíduos atuando de per si. Melhor sorte não assiste à pretensão para desclassificação da conduta praticada pelo apelante para a Lei 11.343/2006, art. 37. Em verdade, ao adotar a teoria pluralista ou pluralística no tipo penal do art. 37, o intuito do legislador não foi alcançar o referido «radinho», «olheiro» ou «fogueteiro», pois estes são coautores do crime do art. 33 ou 35, mas sim aqueles que normalmente não integram a associação criminosa, em suas diversas funções hierárquicas, mas acabam colaborando com elementos que são considerados estratégicos para o exercício da traficância, tais como aqueles que informam quanto a futuras incursões policiais nas localidades do tráfico ou sobre blitzes a serem realizadas para interceptar a entrega de drogas, etc. Nesse viés, as funções de gerente, passador, olheiro, radinho, fogueteiro, mula, entre outros, devem ser consideradas de coautoria do delito do art. 33 ou Lei 11.343/2006, art. 35 - in casu, como apontado, configura o delito do art. 35, do mesmo diploma legal, conforme constou da denúncia. Desta feita, o Ministério Público instruiu de modo eficiente a presente ação penal, não restando, ademais, apresentada no caso em apreço pela defesa qualquer argumentação concreta autorizando desconstituir o conteúdo amealhado. Em tal cenário, a prisão em local conhecido como ponto de venda de drogas, em posse de artefato de fogo e radiocomunicador, adido às declarações uníssonas das testemunhas policiais e da prova documental, tudo se sobrepõe nos autos à negativa efetivada pelo apelante, assim comprovando a sua integração à associação para o tráfico de drogas com os outros traficantes da localidade, com funções específicas e perene vínculo associativo. Assim, não há como se acatar o pleito absolutório, portanto correta a condenação pelo crime do art. 35, c/c o art. 40, IV da Lei 11.343/06. Ratificado, nesses termos, o juízo de condenação, passa-se ao exame da dosimetria. Na primeira fase, atento às circunstâncias do CP, art. 59, vê-se que, no caso em exame, elas são as normais do tipo penal e o réu não ostenta condenação transitada em julgado em sua FAC. Assim, a pena fica estabelecida no patamar mínimo legal, 3 (três) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa. Na segunda etapa, inexistentes atenuantes ou agravantes, a pena fica inalterada na fase intermediária. Na terceira fase, foi corretamente aplicada ao recorrente a causa de aumento atinente ao emprego de arma de fogo, em 1/6, razão pela qual a pena em definitivo passa para 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 816 (oitocentos e dezesseis) dias-multa, esta, fixada no valor unitário no mínimo legal. A apreensão de arma de fogo, com aptidão para produzir disparos, conforme laudo pericial, além de munições, impõe a incidência da causa especial de aumento de pena prevista na Lei 11.343/06, art. 40, IV. É importante destacar que não se aplica a causa especial de diminuição de pena prevista no parágrafo 4º da Lei 11.343/2006, art. 33 ao recorrente, pois ele foi condenado pelo crime de associação para o tráfico de drogas. Parcial razão assiste ao apelante, no que trata do regime inicial para cumprimento de pena. Embora não se desconheça que o regime semiaberto, tal como estabelecido na sentença, possa ser estabelecido, independentemente do quantum final da pena. Há de ser considerado que o recorrente não é reincidente e nem portador de maus antecedentes. Assim, o regime a ser fixado, mais adequado ao caso concreto, nos termos do CP, art. 33 é o regime aberto, conforme disposição do art. 33, § 2º, c do CP. Quanto ao mais, a substituição da pena corporal por penas restritivas de direitos, embora o apelante integre uma das mais perigosas facções criminosas, a autodenominada «Comando Vermelho», cuja atuação atemoriza a população e desafia o poder público, o magistrado de piso entendeu que a medida é socialmente recomendável para o réu, com base no art. 44 § 2º do CP e substituiu a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito, consubstanciadas em: 1- prestação de serviços à comunidade, à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, a ser cumprida de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho do réu, que pode se valer da faculdade prevista no § 4º do CP, art. 46; e 2- prestação pecuniária no valor de R$ 1.320,00 (um mil, trezentos e vinte reais). Quanto ao prequestionamento trazido, não se vislumbra nenhuma contrariedade/negativa de vigência, ou interpretação de norma violadora, nem a demonstração de violação de artigos constitucionais ou infraconstitucionais, de caráter abstrato e geral. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.