DOC. 454.3507.0797.5381

TST. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO. TURMA JULGADORA QUE PROVÊ O RECURSO DE REVISTA PARA RECONHECER A LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO E DESCARACTERIZAR O VÍNCULO DE EMPREGO DIRETAMENTE COM A TOMADORA. OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PARA QUE O ÓRGÃO TURMÁRIO SE MANIFESTE SOBRE FUNDAMENTO AUTÔNOMO E INDEPENDENTE CONSTANTE DO ACÓRDÃO REGIONAL. NÃO ACOLHIMENTO. PREQUESTIONAMENTO FICTO PARA CONFIGURAÇÃO DA DIALÉTICA NECESSÁRIA À ABERTURA DE COGNIÇÃO DOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO CONFIGURADA. SÚMULA 296/TST, I. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DA SÚMULA 126 POR OMISSÃO DO ACÓRDÃO TURMÁRIO EM RELAÇÃO A FATO CONSIGNADO NO ACÓRDÃO REGIONAL COM APTIDÃO PARA INFIRMAR A SOLUÇÃO JURÍDICA ADOTADA PELA TURMA. INEXISTÊNCIA DE AFIRMAÇÃO PELA TURMA JULGADORA DE FATO CONTRÁRIO AO QUAL SE OMITIU. INOCORRÊNCIA DE REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. NÃO CONHECIMENTO.

I. No caso dos autos, o 4º Tribunal Regional do Trabalho manteve o reconhecimento do vínculo de emprego do trabalhador com a empresa tomadora, concessionária de serviço público de distribuição de energia elétrica, sob o fundamento de ser « ilícita a contratação, por empresa concessionária de energia elétrica, de empregado mediante empresa interposta para prestar serviços em atividade-fim da tomadora de serviços, sendo inaplicável a estes casos a Lei 8.987/1995, art. 25, § 1º ». II. Embora não sucumbente no pedido, o autor opôs embargos de declaração, sob a alegação de omissão, requerendo que o Órgão julgador se manifestasse sobre outro fundamento - autônomo e independente - que levaria à mesma solução jurídica (reconhecimento de vínculo de emprego com a tomadora), qual seja, a subordinação direta do reclamante ao poder diretivo da tomadora. III. Os embargos foram conhecidos e providos, tendo o Órgão fracionário regional consignado que « no caso, a questão foi analisada sob a perspectiva do labor do reclamante em atividade fim da empresa reclamada, concessionária de energia elétrica, com a existência de subordinação objetiva decorrente da inserção do trabalhador na dinâmica da atividade realizada pela reclamada. No entanto, acresço fundamentos ao julgado para consignar a existência, também, da subordinação subjetiva, relacionada ao cumprimento de determinações e ordens diretas emitidas pela reclamada, na qualidade de tomadora dos serviços do autor » e que « verifico que a prova oral evidencia não somente a existência de subordinação objetiva, relacionada ao desempenho da atividade fim da reclamada, mas de subordinação subjetiva, uma vez que as ordens de serviço e término e início da jornada estavam vinculadas às determinações específicas da reclamada.» IV. No recurso de revista, a Eg. Turma julgadora deu provimento ao apelo da reclamada para reconhecer a licitude da terceirização e descaracterizar o vínculo com a empresa tomadora. Como fundamento, consignou que o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento da ADC Acórdão/STF, declarou a constitucionalidade da Lei 8.987/1995, art. 25, § 1º, que autoriza a terceirização de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, razão pela qual não se poderia declarar o vínculo de emprego com a empresa tomadora com arrimo na ilicitude da terceirização em virtude dos serviços serem prestados nas atividades-fim. V. A ora embargante opôs embargos de declaração requerendo, sob alegação de omissão, que a Turma se manifestasse sobre « os aspectos fático probatórios registrados no v. acórdão regional que evidenciam a existência de vínculo de emprego entre o Reclamante e a Reclamada, com a existência de subordinação [...] bem como a análise dessa Eg. Turma acerca do fato de que o v. acórdão regional reconhece a subordinação direta entre o Reclamante e a Reclamada, a ensejar o afastamento do precedente do E. STF aplicado pelo v. acórdão embargado, concessa venia, e o reconhecimento do vínculo de emprego diante da presença dos requisitos dos CLT, art. 2º e CLT art. 3º » . Sob os fundamentos de que « os embargos de declaração não autorizam o estabelecimento de diálogo entre as partes e o órgão jurisdicional » e de que « a insatisfação com o resultado do julgamento demandará providências outras, segundo as orientações processuais cabíveis », a Eg. Turma negou provimento aos aclaratórios. VI. Seguiu-se a interposição de embargos de divergência aos fundamentos de dissenso jurisprudencial e violação da Súmula 126/TST, admitidos pela Presidência da Eg. Turma a qual reconhecera o caráter antitético do acórdão proferido pela Eg. 1º Turma desta Corte no AIRR 28240-97.2007.5.01.0002, no qual se afastara a incidência do Tema 725 do STF, por distinguishing, em razão de não ser possível «reconhecer a validade da contratação quando presentes os requisitos da relação de emprego, previstos no CLT, art. 3º, notadamente a subordinação ao tomador dos serviços. E essa é exatamente a situação vivenciada nos autos, na medida em que o Regional expressamente menciona que os elementos de prova demonstraram a existência dos requisitos da relação de emprego diretamente com a tomadora dos serviços, inclusive a subordinação direta ». VII. Fácil perceber que não obstante todo o esforço processual empreendido pelo ora embargante, não consta da decisão Turmária tese acerca da subordinação direta do trabalhador ao poder diretivo da empresa tomadora como razão para reconhecer fraudulenta a terceirização operada, de maneira que, ressalvada a possibilidade de se admitir o prequestionamento ficto para fins de cotejo e caracterização da dialética de que tratam o item I da Súmula 296/STJ e o art. 894, II da CLT, o presente apelo não ultrapassa a barreira do conhecimento. VIII. Quando do julgamento do Ag-E-ED-RR-385-25.2015.5.08.0114, de minha relatoria primitiva, defendi que a contingência processual verificada nos presentes autos - qual seja a de manifesta negativa de prestação jurisdicional em fase processual cujo recurso disponível não viabiliza seja provocada pela parte a análise da nulidade (caso dos embargos de divergência a partir da vigência da Lei 11.496/2007) - estaria a desafiar modelo hermenêutico com aptidão para mitigar eventual divórcio da atuação desta Corte com a garantia constitucional do acesso à jurisdição (art. 5º, XXXV da CF/88), empreendimento exegético que nos seria autorizado, senão pela Súmula 297, I do TST, que faz referência apenas à «questão jurídica», pelo CPC, art. 1.025, o qual preconiza fenômeno mais abrangente ao consignar o substantivo «elementos». IX. Entretanto, prevaleceu a judiciosa divergência inaugurada pelo Excelentíssimo Ministro Breno Medeiros, secundada pelos demais pares deste Colegiado, no sentido de não se poder « cogitar, para fins de cotejo jurisprudencial, o prequestionamento ficto de que trata a Súmula 297, item III, do Tribunal Superior do Trabalho ». X. Destarte, os paradigmas trazidos pela parte embargante, quais sejam: ED-Ag-AIRR-1251-67.2013.5.09.008 - 2ª Turma; Ag-AIRR - 11038-40.2015.5.03.0142 - 7ª Turma e AIRR-28240-97.2007.5.01.0002 - 1ª Turma, nos quais se reconhecera a distinção em relação ao Tema 725/STF sob o fundamento de que a ilicitude da terceirização decorreria da natureza fraudulenta da prestação de serviço caracterizada pela subordinação direta do reclamante ao poder diretivo da tomadora, revelam-se inespecíficos, desautorizando o conhecimento dos embargos conforme preconiza a Súmula 296, I desta Corte, com ressalva de entendimento pessoal deste Relator. XI. No que concerne aos julgados relacionados à incidência da Súmula 126/TST, estes também se mostram inespecíficos, porque, muito embora retratem casos em que restou reconhecida a alteração das premissas fáticas assentadas no acórdão regional, a verificação acerca do óbice da Súmula 126/TST depende fundamentalmente das circunstâncias específicas de cada caso concreto, a tornar inviável a configuração da semelhança dos casos comparados, necessária à caracterização da divergência jurisprudencial. Ademais, os referidos arestos dizem respeito a quadros fáticos distintos daquele discutido nos presentes autos, sequer abordando a questão da terceirização de serviços. XII. Por fim, quanto à alegação do embargante no sentido de que estaria violada a Súmula 126/TST em razão da omissão da Turma embargada no exame de fato determinante registrado no acórdão regional - relativo à presença da subordinação jurídica direta do trabalhador à tomadora de serviço - registre-se que, de acordo com o entendimento firmado por esta Subseção no julgamento do E-ED-RR 20500-45.2014.5.04.0007, a omissão da Turma no exame de premissa fática essencial constante do acórdão regional não equivale à revisão de fatos e provas, salvo se a decisão embargada alegar ou se valer de fato contrário ao que afirmou o TRT, o que não é a hipótese dos autos. Incólume, assim, a Súmula 126 deste TST, novamente com ressalva de entendimento pessoal deste Relator, que não compunha este Colegiado quando da fixação do entendimento supra. XIII. Recurso de embargos de que não se conhece.