DOC. 689.2372.1896.2596

TJRJ. Apelação criminal defensiva. Condenação pelo crime de associação ao tráfico. Recurso que argui preliminares, sustentando a inépcia da denúncia, a falta de oferecimento do acordo de não persecução penal e a ilicitude da busca pessoal. No mérito, persegue a solução absolutória e, subsidiariamente, a desclassificação para o tipo previsto na Lei 11.343/06, art. 37 e a revisão da dosimetria. Articulação preliminar de inépcia da denúncia que se encontra preclusa e superada, ciente de que não há inépcia da inicial, seja porque preenchidos os requisitos do CPP, art. 41, seja pela superveniência de sentença condenatória, situação que prejudica o exame do tema (STJ). Desnecessidade de pronunciamento sobre eventual nulidade em relação às alegações de ausência de oferecimento do ANPP e de ilicitude da busca pessoal, considerando o resultado meritório favorável à Defesa (par. 2º do CPC/2015, art. 282 c/c CPP, art. 3º). Mérito que se resolve em favor da Defesa. Instrução revelando que o Réu (silente na DP e em juízo) estava parado próximo a outros indivíduos, em localidade dominada pelo Comando Vermelho («casinhas invadidas»), e foi saindo devagar ao avistar a Guarnição Policial. Policiais que o abordaram e encontraram em seu poder um rádio transmissor ligado, enrolado em um casaco. Crime de associação ao tráfico não configurado. Fragilidade probatória relacionada à efetiva comprovação dos atributos da estabilidade e permanência inerentes ao respectivo vínculo associativo, não sendo suficiente eventual situação de coautoria. Depoimentos prestados pelos policiais responsáveis pela ocorrência dos quais somente é possível extrair que o Acusado foi flagrado na posse do rádio transmissor, mas sem indicação se o aparelho estava ligado ou não na frequência do tráfico ou sobre eventual atuação do Réu como colaborador ou informante a serviço da facção criminosa atuante na localidade. Inexistência de informações seguras sobre ser o Réu já conhecido de passagens anteriores ou de seu possível envolvimento em segmentos criminosos locais. Diligência do flagrante que não foi precedida de qualquer procedimento investigativo sério, tendente a depurar o ajuste criminoso imputado pela inicial, tendo sido a diligência que o originou fruto do mero acaso. Advertência do STJ no sentido de que «não existindo, nos autos, prova judicializada suficiente para a condenação, nos termos do que reza o CPP, art. 386, VII, impõe-se a absolvição», especialmente porque «o princípio da presunção de inocência veda a possibilidade de alguém ser considerado culpado com respaldo em simples presunção ou em meras suspeitas, sendo ônus da acusação a comprovação dos fatos» (STF). Inviabilidade para eventual desclassificação para o tipo da Lei 11.343/2006, art. 37. Injusto que exibe natureza genérica e subsidiária frente aos demais crimes previstos no mesmo Diploma Legal, cujo preceito incriminador, numa verdadeira quebra setorizada da teoria monista, caracteriza-se como uma espécie participação de menor importância diante de estabelecida associação ou organização criminosas, sempre feita de maneira episódica e eventual. Crime que somente se consuma com a efetiva colaboração do agente, na forma do art. 37 da LD. Impossibilidade de se presumir ou especular, para efeito condenatório, sobre o que o Réu estaria fazendo ou iria fazer com o rádio transmissor quando abordado pela Polícia, ciente de que «nenhuma acusação penal se presume provada», pelo que «não compete ao réu demonstrar a sua inocência», cabendo «ao Ministério Público comprovar, de forma inequívoca, a culpabilidade do acusado". Princípio da íntima convicção que há de ceder espaço ao da livre persuasão racional (CPP, art. 155), devendo a decisão estar lastreada em evidências inequívocas, ao largo de convicções pessoais extraídas a partir de deduções inteiramente possíveis, porém não integralmente comprovadas, estreme de dúvidas. Recurso defensivo a que se dá provimento, a fim de absolver o Apelante, restando prejudicadas as preliminares defensivas.