822 - TST. I) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA PETROBRAS - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NA TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS - ÔNUS DA PROVA - TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA DA CAUSA - POSSÍVEL VIOLAÇÃO DE COMANDO DE LEI À LUZ DO PRECEDENTE VINCULANTE DO STF NO TEMA 246 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL - PROVIMENTO. Diante do entendimento fixado pelo STF na ADC 16 e no precedente de repercussão geral RE 760.931 ( leading case do Tema 246), é de se dar provimento ao agravo de instrumento, ante a possível violação da Lei 8.666/93, art. 71, § 1º, por decisão regional que reconhece a responsabilidade subsidiária da administração pública, com base na atribuição do onus probandi à Administração Pública. Agravo de instrumento provido . II) RECURSO DE REVISTA DA PETROBRAS - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NA TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS - APLICABILIDADE DA LEI 8.666/93 À PETROBRAS - ÔNUS DA PROVA - REJEIÇÃO DA TESE DO ÔNUS DO ENTE PÚBLICO NO PRECEDENTE VINCULANTE DO STF EMANADO DO RE 760.931 (TEMA 246 DE REPERCUSSÃO GERAL) - ACOLHIMENTO DE RECLAMAÇÕES PELO STF POR DESCUMPRIMENTO DESSE ENTENDIMENTO - TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA - VIOLAÇÃO Da Lei 8.666/93, art. 71, § 1º - PROVIMENTO. 1. Ao apreciar a Reclamação 40.137, a 1ª Turma do STF assentou que « a leitura do acórdão paradigma revela que os votos que compuseram a corrente majoritária no julgamento do RE 760.931 (Tema 246 da sistemática da repercussão geral) assentaram ser incompatível com reconhecimento da constitucionalidade da Lei 8.666/1993, art. 71, § 1º o entendimento de que a culpa do ente administrativo seria presumida e, consectariamente, afastaram a possibilidade de inversão do ônus probatório na hipótese « (Red. Min. Luiz Fux, DJe 12/08/20). Tanto a 1ª quanto a 2ª Turmas do STF têm reiteradamente cassado decisões do TST que reconhecem a responsabilidade subsidiária da administração pública por inversão do ônus da prova em favor do empregado quanto à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa terceirizada. 2. Apesar de tais decisões, que deixam claro o teor dos precedentes do STF sobre a matéria, emanados da ADC 16 e do RE 760.931, a SBDI-1, em sua composição completa, reafirmou sua posição no sentido do ônus da prova da administração pública, alegando silêncio sobre o ônus da prova nos precedentes do STF (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, de 12/12/19; E-ED-RR- 62-40.2017.5.20.0009, Rel. Min. Márcio Eurico Vitral Amaro, de 10/09/20), em claro confronto com o decidido pelo Supremo Tribunal Federal. 3. A Suprema Corte, diante de tal posicionamento do TST, a par de erigir novo tema de repercussão geral (no 1.118), mas sem determinar o sobrestamento dos feitos, continua a cassar, e de forma ainda mais incisiva, decisões do TST que atribuam ao tomador dos serviços o ônus da prova da culpa in vigilando, verbis : «Não se pode admitir a transferência para a Administração Pública, por presunção de culpa, da responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas, fiscais e previdenciários devidos ao empregado da empresa terceirizada, sequer sendo de se lhe atribuir a prova de que não falhou em seus deveres legais, do que decorreria alguma responsabilização. [...] Na espécie, a decisão reclamada revela injustificável e obstinada relutância da autoridade reclamada em dar fiel cumprimento às ordens emanadas deste Supremo Tribunal, o que não se pode admitir» (Rcl 51.899/RS, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgada em 17/03/22) . 4. Tendo em vista o caráter vinculante das decisões do STF em temas de repercussão geral, o que não se dá com decisões da SBDI-1 do TST, é de se sobrepor aquelas a estas. 5. No caso dos autos, a decisão regional extraiu as culpas in eligendo e in vigilando da Recorrente, ante a má escolha da empresa prestadora, bem como a não demonstração da efetiva fiscalização do contrato, em nítida inversão do ônus da prova, conjugada com o inadimplemento das obrigações trabalhistas pela Prestadora de serviços. Assentou, ainda, não serem aplicáveis ao caso as disposições contidas na Lei 8.666/93, pelo fundamento de que a contratação ocorreu mediante procedimento licitatório simplificado, previsto no Decreto 2.745/98, que regulamentou a Lei 9.478/97, art. 67. 6. Sendo a Petrobras uma sociedade de economia mista integrante da Administração Pública Indireta Federal, submetida aos princípios constitucionais da legalidade, publicidade, impessoalidade, moralidade e eficiência, que regem a Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios (CF/88, art. 37, caput), não se podem excluir do crivo da Lei Geral de Licitações as contratações simplificadas por ela realizadas com amparo no regramento específico da Lei 9.478/1997 (que dispõe sobre a Política Energética Nacional). Corrobora esse entendimento a revogação da Lei 9.478/97, art. 67, que trata dos contratos celebrados pela Petrobras para aquisição de bens e serviços, pela Lei 13.303/16, a qual, em seu art. 77, § 1º, disciplina, de forma idêntica aa Lei 8.666/93, art. 71, § 1º, a não responsabilidade da contratante pelos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. 7. Assim, superada essa questão e, portanto, concluindo-se pela aplicação da Lei Geral de Licitações ao caso, verifica-se que, a partir do reconhecimento da culpa in vigilando da administração pública na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da Empresa Terceirizada, o Regional reconheceu a responsabilidade subsidiária da Petrobras por essas obrigações, fazendo-o contra a literalidade da Lei 8.666/93, art. 71, § 1º e dos termos de exceção que o STF abriu ao comando legal. 8. Portanto, merece conhecimento e provimento o recurso de revista da Petrobras, na medida em que não cabe o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público com lastro apenas na inadimplência da prestadora de serviços ou na culpa presumida, com atribuição do onus probandi da fiscalização (ou da não culpa) à Administração Pública. Recurso de revista provido.
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