962 - STJ. Habeas corpus substitutivo de recurso ordinário. Descabimento. Tráfico ilícito de substâncias entorpecentes e posse irregular de arma de fogo de uso restrito. Individualização da sanção penal. Pena-base majorada. Preponderância da variedade e quantidade de droga apreendida. Lei 11.343/2006, art. 42. Pretensão de aplicação da causa de diminuição de pena da Lei 11.343/2006, art. 33, § 4º. Réu reincidente. Pleito de reconhecimento da confissão espontânea. Matéria não apreciada pelo tribunal de origem. Supressão de instância. Reincidência. Majoração em 1/3. Ausência de fundamentação. Redução ao patamar de 1/6. Regime prisional. Inconstitucionalidade da Lei 8.072/1990, art. 2º, § 1º declarada pelo STF. CP, art. 33 e 42 da Lei 11.343/2006. Concurso material. Unificação das penas. Regime fechado. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício.- o Supremo Tribunal Federal, pela sua primeira turma, passou a adotar orientação no sentido de não mais admitir habeas corpus substitutivo de recurso ordinário. Precedentes. HC 109.956/PR, rel. Ministro marco aurélio, DJE de 11.9.2012, e HC 104.045/RJ, rel. Ministra rosa weber, DJE de 6.9.2012, dentre outros.- este STJ, na esteira de tal entendimento, tem amoldado o cabimento do remédio heróico, sem perder de vista, contudo, princípios constitucionais, sobretudo o do devido processo legal e da ampla defesa. Nessa toada, tem-se analisado as questões suscitadas na exordial a fim de se verificar a existência de constrangimento ilegal para, se for o caso, deferir-se a ordem de ofício. A propósito. HC 221.200/df, rel. Min. Laurita vaz, DJE de 19.9.2012.- o habeas corpus, salvo manifesta ilegalidade, constitui meio impróprio para o reexame da dosimetria da pena fixada pelas instâncias ordinárias, pois não comporta a análise do conjunto fático probatório produzido nos autos. Precedentes.- não há ilegalidade na decisão recorrida que manteve o aumento da pena-base, em 1 (um) ano de reclusão, lastreada na variada e expressiva quantidade de droga apreendida (399,8g de cocaína; 146,8g de maconha e 42g de cocaína), conforme exposto no art. 42 da Lei de drogas.- o paciente não faz jus à aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista na Lei 11.343/2006, art. 33, § 4º uma vez que se trata de réu reincidente.- o pedido de reconhecimento da atenuante da confissão espontânea não foi debatido no tribunal de origem, o que impede seu conhecimento por esta corte, sob pena de indevida supressão de instância.- consoante jurisprudência desta corte, o aumento da pena em fração superior a 1/6, pela aplicação da agravante de reincidência, deve estar fundamentado concretamente, o que não ocorreu no caso.- declarada a inconstitucionalidade da norma que previa a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e os a ele equiparados pelo c. STF (hc 111.840/es de 27.6.2012), a identificação do regime de cumprimento da pena deve observar os critérios do art. 33, §§ 2º e 3º do CP, bem como da Lei 11.343/2006, art. 42, quando se tratar de delitos previstos nessa lei.- na espécie, reconhecida a existência do concurso material entre os delitos (in casu, tráfico ilícito de entorpecentes e posse irregular de arma de fogo de uso restrito), o regime prisional do condenado deve ser fixado de acordo com a soma resultante das penas impostas a cada crime (CP, art. 69 e 111 da Lei 7.210/1984) .- unificada a reprimenda em 10 (dez) anos e 6 (seis) meses de reclusão, o regime fechado é o adequado para o início do cumprimento da pena reclusiva.- habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, unicamente, para fixar a fração de aumento referente a reincidência do paciente em 1/6 (um sexto), redimensionando as penas aplicadas ao delito de tráfico ilícito de entorpecentes para 7 (sete) anos de reclusão e para o delito de posse irregular de arma de fogo para 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão.
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