460 - TJRJ. Apelação criminal defensiva. Condenação por crime de furto qualificado mediante escalada e durante o repouso noturno (CP, art. 155, §1º e §4º, II). Recurso que requer a absolvição por fragilidade probatória. Subsidiariamente, almeja o afastamento da majorante, a exclusão da causa de aumento do repouso noturno e a pena-base no patamar mínimo. Mérito que se resolve em parcialmente em favor do recorrente. Materialidade e autoria inquestionáveis. Conjunto probatório apto a suportar a versão restritiva. Prova inequívoca de que que o Apelante (reincidente), por volta de meia noite, escalou o muro do galpão, de aproximadamente cinco metros, e subtraiu um carretel de fios e uma torneira de metal. Instrução reveladora de que a testemunha Diego, vizinho do galpão e que tinha a chave do local para vigiar a propriedade, foi acionado pela dona do imóvel, informando o ingresso de um homem no galpão, por ela visualizado pelas câmeras de segurança. Testemunha que viu o momento que o recorrente pulou o muro do galpão, de uns cinco metros de altura, na posse de um carretel de fios e uma torneira de metal, momento em que foi em sua direção para abordá-lo. Apelante que chegou a correr, mas foi capturado pela testemunha e conduzido à DP, após chegada dos policiais. Proprietário dos bens identificado, a princípio, como Rafael Barbosa Fagundes, que não prestou depoimento em sede policial, apesar de ter comparecido à unidade e ter recebido seus bens. Tentativas de intimação do lesado que restaram frustradas, inviabilizando a colheita do seu depoimento em juízo. Recorrente que ficou em silêncio na DP e não prestou depoimento em juízo (revel). Testemunha ocular dos fatos (Diego) que ratificou a versão restritiva, aduzindo ter visto o réu pulando o muro de cinco metros de altura, durante a madrugada, tendo em suas mãos os bens subtraídos do galpão. Apesar de o réu ter ficado em silêncio na DP, e revel em juízo, os policiais narraram que o próprio recorrente admitiu a subtração dos bens apreendidos em seu poder. Testemunho policial ratificando a versão restritiva, suficiente a atrair a primazia da Súmula 70/TJERJ c/c CPP, art. 155. Ambiente jurídico factual que não deixa dúvidas quanto a procedência da versão restritiva, sem chances para a absolvição por fragilidade probatória. Injusto que atingiu sua consumação, considerando a efetiva inversão do título da posse, «sendo prescindível que o objeto do crime saia da esfera de vigilância da vítima» (STJ). Qualificadora da escalada devidamente caracterizada. Relativização, na espécie, da orientação do STJ no sentido de que o acolhimento se dá com a comprovação pericial, eis que evidenciado o uso de via anormal para a prática subtrativa. Testemunha que visualizou o Acusado escalando o muro de cinco metros, durante a fuga, na posse dos bens. Em casos como tais, vale a advertência do STJ, enfatizando que «excepcionalmente, quando presentes nos autos elementos aptos a comprovar a escalada de forma inconteste, pode-se reconhecer o suprimento da prova pericial". Majorante do repouso noturno que se exclui, à luz do entendimento consolidado do STJ, fixado no julgamento do REsp. Acórdão/STJ, submetido ao rito dos recursos repetitivos, segundo a qual «a causa de aumento prevista no § 1º do CP, art. 155 (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4º)". Juízos de condenação e tipicidade revisados para o art. 155, §4º II, do CP, reunidos, no fato concreto, todos os elementos do tipo penal imputado. Dosimetria que comporta ajuste. Exclusão da causa de aumento de repouso noturno no presente acórdão, que impõe o restabelecimento da pena-base ao patamar mínimo legal, já que foi valorada na primeira fase. Manutenção do aumento de 1/6 pela reincidência, na etapa intermediária (não impugnada), sem alterações na fase derradeira. Regime prisional que há de ser depurado segundo as regras do CP, art. 33, optando-se, na espécie, pela manutenção da modalidade semiaberta, considerando o volume de pena, a reincidência do réu e a disciplina da Súmula 269/STJ. Tema relacionado à execução provisória das penas que, pelas diretrizes da jurisprudência vinculativa do Supremo Tribunal Federal (ADCs 43, 44 e 54), não viabiliza a sua deflagração a cargo deste Tribunal de Justiça, preservando-se, si et in quantum, o estado jurídico-processual atual do Acusado (réu solto), devendo, ao trânsito em julgado, ser cumprido o art. 23 da Resolução CNJ 417/21 (alterado pela Resolução 474/22 do CNJ), a cargo do juízo da execução, já que lhe foi imposto o regime semiaberto. Recurso a que se dá parcial provimento, a fim de afastar a majorante do repouso noturno e redimensionar as penas finais para 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, além de 11 (onze) dias-multa, no valor mínimo legal.
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