944 - TJRJ. APELAÇÃO DEFENSIVA - FURTO, QUALIFICADO PELO CONCURSO DE PESSOAS, E PELA ESCALADA, PRATICADO DURANTE O REPOUSO NOTURNO - JUÍZO DE CENSURA PELO art. 155, §1º, E §4º, S II E IV, DO CP - PLEITO MAIS ABRANGENTE, ENDEREÇADO À ABSOLVIÇÃO, ADUZINDO COM A PRESENÇA DA EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE, RELACIONADA À COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL, QUE NÃO MERECE ACOLHIDA - FINDA A INSTRUÇÃO PROBATÓRIA, A AUTORIA E MATERIALIDADE, RESTARAM COMPROVADAS, PELOS ELEMENTOS TRAZIDOS AOS AUTOS, SOMADOS À PROVA ORAL COLHIDA, PRINCIPALMENTE, A CONFISSÃO DO
APELANTE - VÍTIMA, SR. FRANCISCO LEANDRO DE ARAÚJO DA SILVA, RELATANDO QUE, APROXIMADAMENTE MEIA-NOITE, ESCUTOU UM ESTRONDO FORTE, E O CHEIRO DE GÁS, VINDO, ENTÃO, A DESCER DE SEU APARTAMENTO, OCASIÃO EM QUE VISUALIZOU O MOMENTO EM QUE O APELANTE ESTAVA NA POSSE DE CANOS DE GÁS, RETIRADOS DA TUBULAÇÃO DO CONDOMÍNIO. PROSSEGUE, NARRANDO QUE A GRADE QUE O APELANTE TERIA PULADO, PARA INGRESSAR NO EDIFÍCIO, TERIA ALTURA APROXIMADA DE 2 METROS; E QUE AS IMAGENS CAPTURADAS PELAS CÂMERAS DE VÍDEO, MOSTRARAM COMO FOI REALIZADA A SUBTRAÇÃO; NÃO OBSTANTE, TAIS IMAGENS NÃO FORAM TRAZIDAS AOS AUTOS - APELANTE, QUE, EM JUÍZO, CONFESSOU A PRÁTICA DELITIVA, EMBORA, VISANDO MINIMIZAR SUA CONDUTA, RELATA QUE O FEZ, PARA QUITAR UMA DÍVIDA COM UM SUPOSTO VENDEDOR DE ENTORPECENTES, QUE O TERIA AUXILIADO NO DELITO - CONJUNTO PROBATÓRIO QUE É FIRME E COERENTE, NÃO DEIXANDO DÚVIDA QUANTO À AUTORIA, E À MATERIALIDADE, HAVENDO PROVA SUFICIENTE A CONSOLIDAR O JUÍZO DE REPROVAÇÃO - APELANTE QUE PRATICOU A CONDUTA DESCRITA NA DENÚNCIA, CONSISTENTE EM INGRESSAR NO CONDOMÍNIO, E SUBTRAIR CANOS
DA TUBULAÇÃO DE GÁS, ULTIMANDO A EXECUÇÃO CRIMINOSA - PLEITO ABSOLUTÓRIO, COM FUNDAMENTO NA EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE, REPRESENTADA PELA COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL, ALEGANDO, O APELANTE, QUE FORA OBRIGADO A PRATICAR O FURTO, PARA QUITAR UMA DÍVIDA COM UM SUPOSTO TRAFICANTE, QUE, INCLUSIVE, O TERIA AUXILIADO NO DELITO; O QUE NÃO ENCONTRA RESPALDO NAS PROVAS COLHIDAS - PARA CARACTERIZAR A COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL, SERIA IMPRESCINDÍVEL QUE O APELANTE DEMONSTRASSE TER SOFRIDO UMA INTIMIDAÇÃO EXTREMA, QUE RETIRASSE A SUA LIBERDADE DE ESCOLHA, COMPELINDO-O A PRATICAR O DELITO, O QUE NÃO RESTOU COMPROVADO, VEZ QUE, NÃO HÁ QUALQUER MOSTRA, DE QUE O RECORRENTE TIVESSE COMETIDO O FURTO, POR INTIMIDAÇÃO DO SUPOSTO TRAFICANTE; SENDO INSUFICIENTE, PARA TANTO, A CIRCUNSTÂNCIA DE QUE O APELANTE SERIA USUÁRIO NOCIVO DE ENTORPECENTES - CUIDA-SE, PORTANTO, DE TESE DEFENSIVA, SEM SUBSTRATO PROBATÓRIO, SEQUER ELEMENTOS CONCRETOS, QUE COMPROVEM A SUA ALEGAÇÃO.
ENTRETANTO, ASSISTE RAZÃO À DEFESA, NO TOCANTE AO AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA
ENVOLVENDO A PRÁTICA DELITIVA, MEDIANTE ESCALADA - É PACÍFICO O ENTENDIMENTO, NAS CORTES SUPERIORES, NO SENTIDO DE QUE, PARA O RECONHECIMENTO DA MENCIONADA MAJORANTE, É PRESCINDÍVEL A ELABORAÇÃO DE LAUDO TÉCNICO, DESDE QUE POSSA SER SUPRIDO POR OUTROS MEIOS DE PROVA, QUANDO A REALIZAÇÃO DO EXAME PERICIAL, RESTAR INVIABILIZADA, FRENTE AO DESAPARECIMENTO DOS VESTÍGIOS, E ÀS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO; O QUE NÃO RESTOU DEMONSTRADO, NO CASO EM TELA - PROVA ORAL, CONSISTENTE NO RELATO DA VÍTIMA E DO SÍNDICO DO CONDOMÍNIO, AFIRMANDO QUE O APELANTE SOMENTE PODERIA INGRESSAR NO LOCAL, PULANDO UM MURO DE APROXIMADAMENTE 2 METROS DE ALTURA, QUE SE MOSTRA INSUFICIENTE PARA CONFIGURAR A QUALIFICADORA; INEXISTE CERTEZA QUANTO À ALTURA DA GRADE QUE CERCARIA O LOCAL, SEQUER SE O APELANTE, EFETIVAMENTE A TERIA PULADO, OU, AINDA, SE HAVERIA TRANCA NO PORTÃO - AUSÊNCIA DE PROVA TÉCNICA, QUE, SOMADO À FRÁGIL PROVA ORAL, NADA ESCLARECE SOBRE A ALTURA DO MURO, E NÃO PERMITE CONCLUIR, COM SEGURANÇA, QUE O APELANTE TENHA REALIZADO UM ESFORÇO EXCESSIVO PARA SUPERAR O EMPECILHO; O QUE LEVA A AFASTAR A
QUALIFICADORA RELACIONADA À PRÁTICA DELITIVA MEDIANTE ESCALADA.
SENDO MANTIDA, A CAUSA DE AUMENTO DE PENA, ENVOLVENDO O COMETIMENTO DO FURTO, EM CONCURSO DE PESSOAS, CONSOANTE PROVA ORAL, MORMENTE A CONFISSÃO DO APELANTE. ENTRETANTO ARREDANDO A CAUSA DE AUMENTO PERTINENTE AO REPOUSO NOTURNO.
DOSIMETRIA QUE MERECE RETOQUE.
DESSA FORMA, A DOSIMETRIA É REFEITA, NO QUE TANGE À 3 FASE: NA 1ª FASE, A PENA-BASE FOI ELEVADA, VALORANDO, NEGATIVAMENTE, OS VETORES RELACIONADOS AOS MAUS ANTECEDENTES, E À MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA SOCIAL DO APELANTE; O QUE, VÊNIA, É DE SER AFASTADO.
NO CASO EM TELA, FOI EMPREGADA PARA CONSIDERAR OS MAUS ANTECEDENTES A ANOTAÇÃO 02 DA FAC (PÁGINA DIGITALIZADA 66), NOTICIANDO A CONDENAÇÃO, COM TRÂNSITO EM JULGADO AOS 25/10/2010; TENDO, PORTANTO, TRANSCORRIDO O PERÍODO DEPURADOR, CONSIDERADO PELAS CORTES SUPERIORES, COMO O LAPSO DE 10 (DEZ) ANOS, EIS QUE O PRESENTE FATO PENAL, OCORREU AOS 26/11/2021.
QUANTO AO VETOR RELACIONADO À REPROVABILIDADE DA CONDUTA DO APELANTE, POR TER DIVERSAS ANOTAÇÕES EM SUA FAC, E PELA PRESENÇA DE DUAS QUALIFICADORES, VÊNIA, É DE SER AFASTADO, POR SE TRATAR DE CIRCUNSTÂNCIA INERENTE AO PRÓPRIO TIPO PENAL, MORMENTE FRENTE À EXCLUSÃO, NESSA INSTÂNCIA, DA QUALIFICADORA RELACIONADA À PRÁTICA DELITIVA MEDIANTE ESCALADA.
ADEMAIS, A EXISTÊNCIA DE ANOTAÇÕES NA FAC, SEM CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO, NÃO PODE SER EMPREGADA COMO INDICADOR DE PERSONALIDADE OU DE CONDUTA SOCIAL INADEQUADA, SENDO VEDADO O EMPREGO DESTA ANOTAÇÃO PARA AGRAVAR A PENA-BASE, CONFORME SE INFERE PELA SÚMULA 444 DO C. STJ. NÃO HÁ, NOS AUTOS, DADOS EM CONCRETO, QUE DEMONSTREM QUE A CONDUTA DO RECORRENTE EXCEDEU A CULPABILIDADE INTRÍNSECA AO DELITO. ASSIM, CONSIDERANDO QUE AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS SE MOSTRAM FAVORÁVEIS, A PENA-BASE É DE SER RETIDA EM SEU MÍNIMO LEGAL, 02 (DOIS) ANOS DE RECLUSÃO E 10 (DEZ) DIAS-MULTA, FRENTE À AUSÊNCIA DE ELEMENTOS EM CONCRETO, QUE PERMITAM ELEVÁ-LA.
NA 2ª FASE, NÃO MERECE ACOLHIDA O PLEITO DEFENSIVO, ENDEREÇADO AO RECONHECIMENTO DA CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE, PREVISTA NO ART. 65, III, «C» DO CP, REPRESENTADA PELA COAÇÃO MORAL RESISTÍVEL; ISTO PORQUE, NÃO HÁ, NOS AUTOS, QUALQUER ELEMENTO, QUE DEMONSTRE, COM SEGURANÇA, QUE O APELANTE FOI AMEAÇADO, POR UM SUPOSTO TRAFICANTE, A QUEM DEVIA, PARA PRATICAR O CRIME; RESTANDO COMPROVADA, A EFETIVA ATUAÇÃO DO APELANTE, QUE, SUBTRAIU OS CANOS DE TUBULAÇÃO DE GÁS, ESTANDO, INCLUSIVE, CIENTE QUANTO À ILICITUDE DE SUA CONDUTA.
MANTIDA A REINCIDÊNCIA, EM RAZÃO DA ANOTAÇÃO 03 (PÁGINA DIGITALIZADA 68), A QUAL APONTA A CONDENAÇÃO COM TRÂNSITO EM JULGADO, EM 07/02/2012, EMBORA O PRESENTE FATO PENAL AOS
26/11/2021; TENDO EM VISTA O CONTIDO NO ARTIGO
64, I DO CP, PARA EFEITO DE REINCIDÊNCIA, «(...)NÃO PREVALECE A CONDENAÇÃO ANTERIOR, SE ENTRE A DATA DO CUMPRIMENTO OU EXTINÇÃO DA PENA E A INFRAÇÃO POSTERIOR TIVER DECORRIDO PERÍODO DE TEMPO SUPERIOR A 5 (CINCO) ANOS, COMPUTADO O PERÍODO DE PROVA DA SUSPENSÃO OU DO LIVRAMENTO CONDICIONAL, SE NÃO OCORRER REVOGAÇÃO". E, SENDO A CONDENAÇÃO A 12 (DOZE)
ANOS DE RECLUSÃO, LATENTE A SUBSISTÊNCIA DA REINCIDÊNCIA.
ENTRETANTO, É DE SER RECONHECIDA A ATENUANTE DA CONFISSÃO, EIS QUE O APELANTE ADMITE A PRÁTICA DELITIVA, COMPENSANDO-A COM A REINCIDÊNCIA.
RESTANDO, A PENA INTERMEDIÁRIA, EM 02 (DOIS) ANOS DE RECLUSÃO E 10 (DEZ) DIAS-MULTA.
NA 3ª FASE, NO TOCANTE À CAUSA DE AUMENTO, RELATIVA AO REPOUSO NOTURNO, TEM-SE QUE, NO JULGAMENTO DO RECURSO ESPECIAL 1.888.756 - SP, REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA, A TERCEIRA SEÇÃO DO C. STJ, AOS 25/05/2022, FIXOU A SEGUINTE TESE, QUANTO AO TEMA REPETITIVO 1.087: «A CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO § 1º DO CODIGO PENAL, art. 155 (PRÁTICA DO CRIME DE FURTO NO PERÍODO NOTURNO) NÃO INCIDE NO CRIME DE FURTO NA SUA FORMA QUALIFICADA (§ 4º).».
PORTANTO, FRENTE AO AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO, RELACIONADA AO REPOUSO NOTURNO, O QUE ORA SE PROCEDE, E, DIANTE DA INEXISTÊNCIA DE OUTRAS CIRCUNSTÂNCIAS QUE CONDUZAM AO ACRÉSCIMO, OU À REDUÇÃO DA REPRIMENDA, A
REPRIMENDA É TOTALIZADA EM 02 (DOIS) ANOS DE RECLUSÃO E 10 (DEZ) DIAS-MULTA.
REGIME PRISIONAL QUE SE ALTERA, AO SEMIABERTO, NOS TERMOS DO ENUNCIADO DA SÚMULA 269/COLENDO STJ, SOMADO À VALORAÇÃO POSITIVA NA 1ª FASE DA DOSIMETRIA.
VOTO NO SENTIDO DE PROVER PARCIALMENTE O RECURSO, PARA, MANTIDA A CONDENAÇÃO PELO FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE PESSOAS, AFASTAR A QUALIFICADORA RELACIONADA À ESCALADA E A CAUSA DE AUMENTO PELO REPOUSO NOTURNO, REDIMENSIONANDO A DOSIMETRIA, TOTALIZADA EM 02 (DOIS) ANOS DE RECLUSÃO E 10 (DEZ) DIAS-MULTA, ESTABELECENDO O REGIME SEMIABERTO.
À UNANIMIDADE, FOI PROVIDO PARCIALMENTE O RECURSO, PARA, MANTIDA A CONDENAÇÃO PELO FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE PESSOAS, AFASTAR A QUALIFICADORA RELACIONADA À ESCALADA E A CAUSA DE AUMENTO PELO REPOUSO NOTURNO, REDIMENSIONANDO A DOSIMETRIA, TOTALIZADA EM 02 (DOIS) ANOS DE RECLUSÃO E 10 (DEZ) DIAS-MULTA, ESTABELECENDO O REGIME SEMIABERTO.
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