100 - TJSP. Agravo de instrumento. Ação de execução para a entrega de coisa incerta. Contratos de compra e venda de soja em grãos. Decisão que defere pedido de conversão da execução de entrega de coisa em perdas e danos, na forma prevista no CPC, art. 809, acolhendo os cálculos de liquidação trazidos pela exequente. Reforma parcial.
1. Coisa julgada. Inocorrência. Circunstância de a executada ter, em momento antecedente, renunciado ao direito sobre o qual se fundava ação revisional dos contratos ora em execução não interferindo no direito de pleitear ela a correta mensuração dos danos oriundos do inadimplemento a que supostamente deu causa, mediante a aplicação do critério «washout".
2. Liquidação. Objetivo de demonstrar e quantificar os prejuízos derivados do inadimplemento da obrigação de entrega contraída nos contratos exequendos, na forma prevista no art. 809, §2º, do CPC. Procedimento ensejando ampla discussão sobre tudo o que possa interferir na quantificação dos alegados danos, não sendo o caso de deixar tais questões para decisão em embargos à execução.
3. Parecer jurídico. Elemento não se encaixando no conceito de prova, mas caracterizando mera peça de reforço de argumentação. Indiferente, assim, a suposta falta de isenção do parecerista. Precedentes.
4. Cerceamento de defesa. Inexistência. Prova dos autos não deixando dúvida sobre a existência e os termos dos contratos trazidos pela exequente para demonstrar os valores por ela desembolsados para substituir os produtos não entregues pela executada. Aspectos esses, aliás, não impugnados na peça de defesa. Desnecessárias, portanto, outras provas dessas alegações, sabido que a prova se destina à demonstração de fatos controvertidos.
5. Cláusula de «washout". Inviável exigir absoluta identidade dos contratos em confronto para aferição do prejuízo experimentado pelo credor com a compra, em substituição, do produto não entregue pelo devedor. Basta a similitude dos contratos, o que se verifica na hipótese em exame. Por outro lado, não há significado na circunstância de os contratos exequendos terem sido celebrados para fins de exportação do produto, ao passo que os contratos apresentados para a demonstração do prejuízo assinalarem a destinação do produto para o mercado interno. Interessa que se trata de produto fungível por excelência, a ensejar a conclusão de que a soja adquirida para suprir o inadimplemento doa devedor o foi, em verdade, para cobrir o desfalque de armazenamento dos silos da credora. Diferença de destinação do produto, na comparação dos contratos em questão, apenas tendo relevo para fins tributários.
6. Diversidade de tratamento tributário dos contratos. Negócios celebrados entre as partes, envolvendo a aquisição de soja para exportação, que não se sujeitariam à incidência do ICMS, nos termos do que dispõe o art. 155, §2º, X, letra «a», da CF/88. Contratos celebrados em substituição que, por seu turno, destinando-se à aquisição de soja para o mercado interno, submeteram-se à incidência do ICMS. Cenário impondo concluir que a exequente se apropriou do crédito referente ao ICMS recolhido ou que haveria de ter sido recolhido pelos vendedores dos produtos, em função do sistema de compensações do citado tributo. Assim e uma vez que o ICMS vem embutido no preço, é de rigor subtrair dos valores pagos pela exequente para a aquisição de soja dos terceiros o quanto ela se apropriou a título de ICMS.
7. Cumulação da cláusula penal compensatória e da indenização por perdas e danos. Verbas em questão tendo por fundamento fato idêntico, vale dizer, o inadimplemento da obrigação. Disposição contratual prevendo tal cumulação contrária ao texto expresso da regra cogente do art. 416, parágrafo único, parte final, do CC. Possibilidade de reconhecimento e correção dessa ilegalidade em qualquer grau de jurisdição ordinária, até mesmo de ofício. Precedentes. 7.1. Circunstância de se tratar de contrato empresarial não autorizando desconsiderar tal vistosa afronta à citada norma de ordem pública, tanto porque não há perfeita simetria entre as sociedades empresárias participantes do negócio e porque se trata de contratos de adesão, em que a exequente figurou como predisponente. Necessidade de a multa contratual em questão ser computada como parte integrante das perdas e danos, nos termos do aludido dispositivo legal.
8. Dispositivo: decisão agravada parcialmente reformada, para que, por meros cálculos, (i) haja a dedução dos valores apropriados pela agravada a título de crédito do ICMS do cômputo das importâncias por ela despendidas para a aquisição da soja destinada a substituir o produto não entregue pela agravante, consoante as diretrizes estabelecidas no item «14», acima; (ii) o que se cobra a título de «multa» seja computado como parte integrante das perdas e danos.
9. Honorários de sucumbência. Verba devida ao advogado da executada, diante da litigiosidade verificada nesta liquidação, e sem prejuízo, é claro, dos honorários que serão devidos ao advogado da credora, na execução. Precedentes. Honorários da liquidação que se arbitra em 10% sobre o proveito econômico que advirá à executada deste julgamento.
Rejeitaram as preliminares, deram parcial provimento ao agravo e, de ofício, afastaram a cumulação das perdas e danos com a cláusula penal compensatória.
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