838 - TST. AGRAVO INTERNO EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.467/2017. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. CONFISSÃO FICTA. SÚMULA 74/TST, II . É certo que, diante dos termos da Súmula 74/TST, I, « Aplica-se a confissão à parte que, expressamente intimada com aquela cominação, não comparecer à audiência em prosseguimento, na qual deveria depor «. Todavia, o item II do mesmo verbete sumular prescreve que « A prova pré-constituída nos autos pode ser levada em conta para confronto com a confissão ficta (arts. 442 e 443, do CPC/2015 - CPC/1973, art. 400, I), não implicando cerceamento de defesa o indeferimento de provas posteriores «. No caso, a Corte de origem entendeu devido o adicional de insalubridade no período de 1º/3/2016 a 9/6/2016, por entender que: a) a reclamada colacionou aos autos o comprovante de « fornecimento de protetores auriculares nos dias 11/06/2014, 11/08/2014, 18/11/2014, 11/12/2014, 27/01/2015, 16/03/2015, 03/08/2015, 21/09/2015, 29/10/2015 e 10/06/2016 «; b) de acordo com o laudo pericial, os protetores auriculares fornecidos tinham durabilidade de dois a quatro meses; c) « Embora a reclamada insista em alegar que os protetores auriculares teriam vida útil de um ano, admitiu, em impugnação ao laudo pericial, a aquisição desses equipamentos com durabilidade inferior, de três ou seis meses «; d) a confissão ficta do reclamante não tem o condão de afastar a condenação alusiva ao adicional de insalubridade, visto que compete à empregadora registrar o fornecimento dos EPI s ao trabalhador, na forma do item 6.6.1, «h», da NR 6. Assim, constata-se que, diversamente do alegado pela reclamada, a confissão ficta do trabalhador não tem o condão de afastar a condenação alusiva ao adicional de insalubridade no período de 1º/3/2016 a 9/6/2016, visto que o Regional, ao manter a condenação do empregador, lastreou o seu convencimento nas provas pré-constituídas nos autos, em conformidade com o item II da Súmula 74/TST, em especial o laudo pericial, o comprovante de fornecimento dos EPI s e a confissão do próprio empregador, no sentido de que o protetor auricular por ele adquirido tinha durabilidade inferior à apontada na impugnação ao laudo pericial. Ademais, cabe enfatizar que a alegada confissão ficta do reclamante somente teria relevância se tivesse sido questionada a ausência de fornecimento do equipamento de proteção individual, premissa fática essa que não se encontra inserida no acórdão recorrido, visto que, conforme mencionado alhures, a condenação decorreu da constatação de que os EPI s não teriam a durabilidade alegada pelo empregador. Agravo conhecido e não provido.
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