411 - TJRJ. Apelação criminal interposta pelo Ministério Público. Sentença que absolveu a Ré frente à imputação de tortura (Lei 9.455/1997, art. 1º, II, § 4º, II), por atipicidade da conduta. Recurso que persegue a condenação nos exatos termos da denúncia. Mérito que se resolve parcialmente em favor da Acusação. Materialidade e autoria incontestáveis. Instrução revelando que a Ré agrediu seu filho de sete anos, com golpes reiterados de um instrumento fino e flexível, vulgarmente conhecido como «chicotadas», por ter presenciado o menino com as calças abaixadas, mostrando o pênis a outras crianças que brincavam com ele na rua, e em razão de ele ter ido para a casa da avó paterna, no mesmo bairro, sem avisar à mãe. Ré que, em sede policial, admitiu ter agredido a vítima, como forma de corretivo, alegando que perdeu o controle e pegou a primeira coisa que viu para bater no filho. Acusada que, em juízo, exerceu o direito ao silêncio. Testemunhal acusatória que prestigiou, em parte, a versão restritiva. Exame pericial que apurou lesões compatíveis com o episódio narrado (escoriações e equimoses lineares nas regiões da face, costas e ombro esquerdo, com dimensões variadas), produzidas por ação contundente, com enquadramento em «situação de abuso infantil/maus tratos. Fotografias anexadas aos autos contendo imagens do rosto e costas da vítima, registrando extensas marcas compatíveis com «chicotada". Tipo penal previsto na Lei 9455/97, art. 1º, II, que encerra a prática de crime de tortura, a qual, animada por dolo de dano, «submete alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo". Tipo do CP, art. 136 que, por sua vez, incrimina a prática do delito de maus-tratos, o qual, exibindo dolo de perigo, expõe «a perigo a vida ou a saúde de pessoa sob sua autoridade, guarda ou vigilância, para fim de educação, ensino tratamento ou custódia, quer privando-a de alimentação ou cuidados indispensáveis, quer sujeitando-a a trabalho excessivo ou inadequado, quer abusando de meios de correção ou disciplina". Elemento subjetivo inerente à espécie que, segundo as circunstâncias concretas do fato, não tende a extrapolar os limites de maus tratos, uma vez não positivada a «intenção deliberada de causar o sofrimento físico ou moral, desvinculada do objetivo de educação», e sim de «repreensão de uma indisciplina» (STJ). Hipótese dos autos que, embora revelando o emprego de violência física e psicológica, de modo a exceder o dever parental, não permite afirmar, com a necessária dose de certeza, que a Acusada tenha agido motivada por ódio pessoal e crueldade. Ausência de evidências concretas no sentido de que a vítima já tenha sido submetida a situação de risco. Conduta da Ré que, de fato, exibe natureza típica e ilícita, mas, à míngua de elementos contrários, a cargo da acusação, foi praticada em contexto de abuso dos meios disciplinares, como correção de comportamento percebido como gravoso por parte do menor (exibir o pênis para outras crianças), não se revelando aparente o sentimento de sadismo ou o desejo de causar sofrimento por si só. Conduta descrita que se revelou excessiva e formadora de responsabilidade criminal, reproduzindo a antiga cultura da violência e ameaça a crianças como meio de correção, mas não chega a configurar o crime de tortura. Ausência do elemento subjetivo do tipo original que se resolve pela solução de menor restritividade penal. Viabilidade de o juiz valer-se do instituto da emendatio libelli (CPP, art. 383) para proceder à reclassificação típica da imputação, variando, à luz da narrativa factual posta, do crime de tortura para o de maus-tratos, sem que se cogite sobre eventual inobservância do princípio da correlação. Advertência do STJ enfatizando que, «se a imputatio facti, explícita ou implicitamente, permite definição jurídica diversa daquele indicada na denúncia, tem-se a possibilidade de emendatio libelli (CPP, art. 383)". Acusada que ostenta a condição de mãe, ocupando a posição de garante, pois, de acordo com o conjunto probatório, a ela foram confiados os cuidados, a vigilância e a proteção da vítima. Causa de aumento de pena prevista no § 3º do art. 136 igualmente positivada, já que o crime foi cometido contra menor de 14 anos. Juízos de condenação e tipicidade estabelecidos segundo o CP, art. 136, § 3º. Dosimetria ensejando pena-base acima do mínimo legal. Circunstâncias concretas do injusto reveladoras de concreta censurabilidade destacada, não inerente à valoração negativa já feita pelo próprio tipo. Injusto que foi praticado infligindo grave violência física, consistente em golpes de chicotada nas costas, ombro e rosto do menor, induzindo, pela exacerbação do modo de execução, uma pluralidade de lesões. Aumento dosimétrico respectivo que, pela elevada reprovabilidade do modus operandi empregado, tende a justificar o aumento da pena-base fora dos padrões usualmente aplicáveis (1/6 por cada circunstância judicial negativada), pelo que se mostra razoável a imposição do excepcional aumento de 1/2, único capaz de gerar a resposta penal adequada frente ao grande mal impingido. Confissão, mesmo que parcial, justificante ou retratada em juízo, que se reconhece, na forma da Súmula 545/STJ, com redução segundo a universal fração de 1/6. Última etapa de calibre ensejando o acréscimo de 1/3 pela majorante do CP, art. 136, § 3º. Gravidade dos fatos que impede a conversão da pena em multa. Peculiaridade do caso concreto, forjada pelo pequeno volume de pena, a recomendar, em tom de excepcionalidade, a concessão de restritiva, não obstante a negativação do CP, art. 59. Regime prisional que, por identidade de fundamentos, se estabelece na modalidade aberta (CP, art. 33). Recurso a que se dá parcial provimento, a fim de condenar a Ré como incursa na sanção do CP, art. 136, § 3º, à pena final de 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime aberto, com substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direito (CP, art. 44, § 2º, primeira parte, do CP), a cargo do juízo da execução.
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