170 - TJRJ. Apelação Cível. Pretensão do autor originário, posteriormente sucedido por sua viúva e filha, de autorização e custeio do remédio Foscarnet e de recebimento de indenização por dano moral, sob o fundamento de que, em virtude do diagnóstico de leucemia, foi ele submetido a transplante de medula óssea, sendo que, no pós-operatório, contraiu infecção por citomegalovírus, tendo a médica que o assistia prescrito o aludido medicamento, cuja cobertura foi negada pelo réu. Sentença de procedência parcial do pedido. Inconformismo de ambas as partes. Plano de Saúde. Relação de Consumo. Responsabilidade Civil Objetiva. Documentos, acostados aos autos, indicativos de que o paciente estava internado, em razão do quadro descrito na inicial, com risco de morte, e necessitava do medicamento ali apontado, o qual foi negado pela seguradora, por se tratar de indicação off label. Embora seja lícito à operadora restringir o risco, ao delimitar as doenças que serão cobertas, de acordo com o CDC, art. 54, § 4º, não pode ela definir os tratamentos ou materiais que devem ser autorizados, uma vez estabelecido que a enfermidade possui cobertura. Aplicação da Súmula 340 desta Colenda Corte. STJ que já se posicionou no sentido de que o rol da Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, embora seja, em regra, taxativo, não tem o condão de afastar a responsabilidade do plano de saúde pela cobertura procedimentos prescritos para patologias cujo tratamento esteja previsto contratualmente, que, porventura, nele não figurem, desde que não haja incorporado substituto terapêutico. Igualmente, insta destacar que o fato de o medicamento em questão ser utilizado off label, ou seja, sem ter sido aprovado pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA, para o tratamento específico da moléstia do paciente, por si só, não caracteriza uso inadequado ou incorreto, nem configura procedimento experimental. Precedentes da citada Corte Superior. Prescrição médica que deve prevalecer, com relação a técnica e/ou ao material a ser empregado. Inteligência que se extrai da Súmula 211 deste Tribunal de Justiça. Precedentes desta Corte. Falha na prestação do serviço evidenciada. Prejuízo extrapatrimonial in re ipsa, conforme orientação da Súmula 339 deste Egrégio Tribunal. Arbitramento equitativo pelo sistema bifásico, que leva em conta a valorização do interesse jurídico lesado e as circunstâncias do caso concreto. Verba indenizatória, fixada no ato judicial atacado, na importância de R$ 7.000,00 (sete mil reais), que não se mostra adequada, sobretudo porque o demandante originário se encontrava em grave situação de saúde, sendo que a médica que o assistia atestou que já havia tentado o tratamento com outro remédio, que não surtiu efeito, bem como que havia risco de morte do paciente, o qual, de fato, veio a óbito durante o processo. Reforma do decisum que se impõe. Modificação parcial da verba honorária arbitrada, bom base na Súmula 161 desta Colenda Corte, pois, de acordo com a jurisprudência do referido Tribunal Superior, o dever de custear tratamento é apreciável economicamente e integra a base de cálculo da verba honorária, razão pela qual injustificada a condenação do demandado ao pagamento de R$ 500,00 (quinhentos reais), a este título, em relação à obrigação de fazer imposta. Recurso das autoras a que se dá provimento, para o fim de para o fim de aumentar a indenização por dano moral para o valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), para cada uma, corrigido monetariamente, desde a publicação deste acórdão, consoante a Súmula 362/STJ, e acrescido de juros moratórios, a partir da citação, nos moldes do CCB, art. 405, negando-se provimento ao apelo do réu, majorando-se a verba honorária em 5% (cinco por cento) sobre o quantum fixado pelo Juízo a quo, na forma do CPC, art. 85, § 11, excluindo-se, de ofício, o montante de R$ 500,00 (quinhentos reais).
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