762 - TJRJ. Apelação criminal defensiva. Condenação por roubo circunstanciado pelo concurso de pessoas e emprego de arma de fogo, quatro vezes, em concurso formal. Recurso que suscita preliminar de nulidade do reconhecimento realizado. No mérito, persegue: 1) a solução absolutória; 2) o afastamento das majorantes do concurso de agentes e do emprego de arma de fogo; 3) o reconhecimento da continuidade delitiva, com aumento na fração de 1/6; 4) o abrandamento de regime. Prefacial cujo enfrentamento se perpassa ao exame de mérito, por se entrelaçar com o seu campo de incidência. Mérito que se resolve em parcialmente em favor da Defesa. Materialidade e autoria inquestionáveis. Instrução revelando que o Apelante, mediante grave ameaça idônea, externada pelo emprego ostensivo de arma de fogo, abordou as vítimas, que se encontravam no ponto de ônibus, subtraindo seus aparelhos celulares. Acusado que, todavia, negou qualquer participação. Palavra da vítima que, em sede de crime contra o patrimônio, exibe relevância preponderante, sobretudo quando não se identificam vínculos entre os protagonistas do fato. Réu reconhecido como autor do crime em sede policial por todas as vítimas (fotografia) e em juízo por três delas (pessoalmente). Reconhecimento fotográfico que, por força do CPP, art. 155, se posta a exibir validade como mais um elemento de convicção (STF), a depender essencialmente de ratificação presencial em juízo (STF), o que ocorreu. Eventual inobservância do CPP, art. 226 que tende a merecer relativização, vez que, a despeito de alguns julgados do STJ, reputando tais requisitos como de observância obrigatória (HC 598.886/SC), «a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal admite a valoração do reconhecimento fotográfico, mesmo quando realizado sem integral observância às formalidades previstas no CPP, art. 226". Aliás, em data recente (junho de 2023), o STF ratificou seu entendimento de anos, enfatizando que as formalidades do CPP, art. 226 caracterizam mera «recomendação» (precedente do Min. Barroso), no que já vem sendo seguido pelo próprio STJ (precedentes do Min. Messod Azulay). Daí sedimentar a Suprema Corte, em casos como o presente, que «o reconhecimento fotográfico do acusado, quando ratificado em juízo, sob a garantia do contraditório e da ampla defesa, pode servir como meio idôneo de prova para lastrear o édito condenatório» (cf. precedentes dos Ministros Edson Fachin, Dias Toffoli, Rosa Weber, Luiz Fux, Marco Aurélio). Hipótese dos autos que, nesses termos, não se lastreou apenas em reconhecimento feito, contando também com o respaldo dos relatos testemunhais colhidos sob o crivo do contraditório e com o firme reconhecimento pessoal de três vítimas feito em juízo, logo após a narrativa que fizeram sobre toda a dinâmica criminosa. Segue-se, nessa linha, a advertência final da Suprema Corte, no sentido de que «se as vítimas ou as testemunhas do evento delituoso apontam, com segurança, em audiência judicial, o acusado presente como o autor do ilícito penal praticado, essa prova possui eficácia jurídico-processual idêntica àquela que emerge do reconhecimento efetuado com as formalidades prescritas pelo CPP, art. 226» (precedente do Min. Celso de Mello). Ausência de elementos nos autos indicando que o reconhecimento efetuado pelas vítimas teria sido «induzido na escola, na Delegacia e pela reportagem veiculada», contaminando, também, o reconhecimento realizado em juízo. Especulações defensivas que não têm o condão de contaminar a prova produzida. Consta dos autos de reconhecimento realizados na DP, a observância ao CPP, art. 226, I e, de acordo com os depoimentos das vítimas Eric e Ian em juízo, foram apresentadas diversas fotografias a eles. Inclusive, segundo o relato de Eric, este não teria reconhecido ninguém nas fotos apresentadas, mas em uma reportagem, o que informou aos policiais. Por sua vez, a vítima Diogo afirmou ter reconhecido o acusado por fotografia antes de tomar conhecimento da publicação jornalística, enquanto a vítima Ian declarou não ter visto a reportagem, mas, entre as diversas fotografias que lhe foram apresentadas, identificou o réu com certeza, esclarecendo que os reconhecimentos na escola foram realizados individualmente pelas vítimas. Além disso, de acordo com Eric, «apesar do acusado estar de gorro, foi possível ver o rosto do acusado» e que este «ficou perto», já Diogo afirmou que «dava para ver o rosto do acusado», que ficou de frente pra ele e «olhou para o rosto do réu por alguns segundos», enquanto Ian disse que «ficou frente a frente com o autor dos fatos". Relatos que não se fragilizam pelo fato de a vítima Vitor não ter sido capaz de reconhecer o acusado em juízo e declarado que, embora tenha visto a reportagem, não sabe se é a mesma pessoa que lhe assaltou, por não ter olhado para seu rosto em razão do medo. Meio executivo utilizado que exibiu idônea eficácia para viabilizar a execução típica, tendo servido ao propósito de despojar, mediante grave ameaça, coisa alheia móvel pertencente às vítimas (STJ). Injusto que atingiu seu momento consumativo, dada a efetiva inversão do título da posse (Súmula 582/STJ). Majorante do emprego de arma de fogo positivada. Emprego de arma que não exige a apreensão e perícia do respectivo artefato, bastando a firme palavra da vítima para comprová-la, pelo que «cabe ao imputado demonstrar que a arma é desprovida de potencial lesivo, como na hipótese de utilização de arma de brinquedo, arma defeituosa ou arma incapaz de produzir lesão» (STJ). Qualificadora do concurso de agentes não positivada pela falta de prova segura da atuação conjunta com outro indivíduo. Relato da vítima Diogo em sede policial no sentido de que teria visto o acusado embarcar no veículo pelo lado do carona no momento da fuga, sem posterior confirmação em juízo (vítimas que apenas corroboraram que o réu teria chegado e se evadido em um automóvel). Na espécie, através de uma só ação subtrativa, houve a abordagem presencial de quatro vítimas distintas, ensejando agressão patrimonial plúrima, situação que se mostra suficiente a configurar fenômeno do CP, art. 70 (STJ), não merecendo acolhida a tese defensiva de reconhecimento do crime continuado. Juízos de condenação e tipicidade prestigiados, reunidos, no fato, todos os elementos do tipo penal imputado. Dosimetria que não tende a ensejar reparo. Quantificação das sanções que se situa no âmbito da discricionariedade regrada do julgador (STF), pelo que há de ser prestigiado o quantitativo estabilizado na sentença, já que escoltado pelo princípio da proporcionalidade, com aumento de 1/6 pela agravante da reincidência e de 2/3 pela majorante do emprego de arma de fogo (CP, art. 68), além da exasperação em 1/4 pelo concurso formal, diante da prática de quatro delitos (STJ). Dosimetria que foi operada, inclusive, de forma favorável ao acusado, que ostenta 04 condenações irrecorríveis em sua FAC, duas forjadoras dos maus antecedentes e duas da reincidência. Condenações irrecorríveis anteriores, incapazes de forjar o fenômeno da reincidência (CP, art. 63) ou alcançadas pelo CP, art. 64, I, que, ao inverso da fundamentação da sentença, caracterizam-se como maus antecedentes, a repercutir negativamente no âmbito das circunstâncias judiciais (STF/STJ). Inaplicabilidade dos CP, art. 44 e CP art. 77, pela ausência dos seus requisitos legais. Regime prisional fechado aplicado, o qual se revela «obrigatório ao réu condenado à pena superior a oito anos de reclusão. Inteligência dos arts. 59 e 33, § 2º, do CP» (STJ). Tema relacionado à execução provisória das penas que, pelas novas diretrizes da jurisprudência vinculativa do STF (ADCs 43, 44 e 54), não mais viabiliza a sua deflagração a cargo deste Tribunal de Justiça. Situação dos autos que, todavia, não se insere nessa realidade. Acusado que já se encontrava preso por força de decreto de prisão preventiva, cujos termos, hígidos e vigentes ao longo da instrução, foram ratificados por ocasião da sentença condenatória, alongando sua eficácia. Daí a orientação do STF no sentido de que, se «o réu permaneceu preso durante toda a instrução criminal, não se afigura plausível, ao contrário, revela-se um contrassenso jurídico, sobrevindo sua condenação, colocá-lo em liberdade para aguardar o julgamento do apelo» (STF). Custódia prisional mantida, reeditando seus fundamentos, agora ancorada por regime prisional compatível com a segregação (STJ). Recurso a que se dá parcial provimento, a fim de afastar a majorante do concurso de agentes, sem repercussão prática no quantitativo de pena.
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