862 - TJSP. Apelações. Denúncia que imputou ao réu a prática dos crimes de posse ilegal de arma de fogo de uso restrito e de tráfico de drogas em concurso material (Lei 10.826/2003, art. 16, «caput»; e art. 33, «caput», c/c art. 40, III, ambos da Lei 11.343/06, na forma do CP, art. 69). Sentença que: (i) condenou o acusado pelo crime previsto no Estatuto do Desarmamento (Lei 10.826/2003, art. 16, «caput»); (ii) desclassificou a conduta prevista na Lei 11.343/06, art. 33 para o art. 28, do mesmo Diploma legal. Recursos da acusação e da defesa. PRELIMINARES. 1. Não assiste razão a defesa no tocante à alegação de ausência de aviso ao acusado de seu direito constitucional ao silêncio quando da ação policial. Respeitada opinião em sentido contrário, entende-se que o direito que o suspeito tem de ser informado sobre a prerrogativa de permanecer em silêncio (de sorte a não produzir prova contra si mesmo) não se aplica por ocasião da realização da diligência policial, mas apenas quando de seus interrogatórios (ou declarações) formais no curso do inquérito policial ou em juízo. Na verdade, «a notícia da admissão voluntária e informal da imputação por parte dos averiguados no momento da prisão em flagrante não configura confissão, mas apenas um elemento da prova testemunhal que a ela se refere» (TJSP, AP 0004021-39.2017.8.26.0417, relator Desembargador Herman Herschander, julgado em 08/09/2019). De toda sorte, ainda que, no caso em tela, os policiais não tenham esclarecido o acusado de seu direito ao silêncio (fato, de resto, indemonstrado), o certo é que a circunstância, na hipótese vertente, não tem relevância no sentido de eivar as provas produzidas. Com efeito, os objetos apreendidos (apreensão na qual vem radicada ambas as imputações lançadas na inicial) estavam no interior do imóvel do acusado. E os policiais tinham ordem judicial para o ingresso na residência (mandado de busca e apreensão), de sorte que, fatalmente, iriam encontrar as drogas, a arma de fogo e os demais objetos apreendidos. Pelo que seria aplicável, no tocante à apreensão dos bens, a teoria da descoberta inevitável (art. 157, parágrafo 2º, do CPP), o que afastaria a ilicitude da prova. 2. Conduta dos policiais que guardou juridicidade no cumprimento do mandado de busca e apreensão expedido judicialmente. Prova ilícita não configurada. O fato de a persecução penal ter sido encetada por informações oriundas de denúncia anônima não configura qualquer nulidade, notadamente quando houve prisão em flagrante. 3. Não há dados a indicar quebra da cadeia de custódia. Aliás, o descumprimento de regra relativa à cadeia de custódia não gera, automaticamente, nulidade processual, tornando a prova ilícita. Com efeito, na aferição da higidez da prova sob a óptica da cadeia de custódia, importa atentar, mais do que o cumprimento estrito das formalidades em si, para a finalidade do instituto. Neste passo e sempre tendo por parâmetro o princípio da instrumentalidade das formas - não se declara a invalidade sem comprovação de prejuízo, ainda que se cuide de nulidade absoluta, tal como tem assentado o Supremo Tribunal Federal, impende aferir se, no caso concreto, as providências tomadas (ou não tomadas) deixam alguma dúvida sobre a identidade entre o material apreendido e o periciado, bem como no tocante à conservação do material apreendido para fins da perícia. Somente se deve declarar a imprestabilidade da prova se existir fundada suspeita de que o procedimento colocou em risco a autenticidade (credibilidade) da prova. A questão há de ser valorada pelo magistrado, em consonância com o princípio do livre convencimento do juiz, adotado pelo CPP (art. 155). Orientação jurisprudencial e doutrinária. 4. A inobservância da regra estampada no CPP, art. 212, para oitiva da vítima e testemunhas, enseja nulidade relativa, reclamando, para a declaração de invalidade, demonstração de prejuízo e alegação oportuna, na linha de entendimento esposado pelos Tribunais Superiores (STF, HC 103.525, relatora Ministra Cármen Lúcia, julgado em 03/08/2010, DJ de 27/08/2010; HC 112.212, relator Ministro Ricardo Lewandowski, julgado em 18/09/20212, DJ de 03/10/2012; STJ, AgRg no HC 744.574/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022; AgRg no REsp. Acórdão/STJ, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 3/4/2018, DJe de 6/4/2018; AgRg no AREsp. Acórdão/STJ, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 22/6/2021, DJe de 29/6/2021). Aliás, a impugnação deve ser feita ainda na audiência (STF, HC 111.023, relator Ministro Marco Aurélio, julgado em 17/10/2017, DJ de 31/10/2017). Situação inocorrente no caso vertente. 5. Alegação de inexistência de perícia nas câmeras de filmagens acopladas na área externa do imóvel a macular a materialidade delitiva. Providência que não guarda utilidade para o deslinde da causa, considerando o manancial probatório existente. Além disso, a defesa nada requereu em audiência (na fase do CPP, art. 402), pelo que a questão se acha preclusa. Preliminares rejeitadas. MÉRITO. 6. Quadro probatório suficiente para evidenciar a responsabilidade penal do acusado pelos crimes de tráfico de drogas e posse ilegal de arma de fogo e munições de uso restrito. 7. Não acolhimento do pedido de desclassificação para a figura prevista na Lei 10.826/03, art. 12. 8. Sanção redimensionada. 9. Decretação de perdimento dos bens. Recursos do Ministério Público e da defesa parcialmente providos.
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