697 - TJRJ. Direito Tributário. Mandado de segurança pretendendo o afastamento da exigência de recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL), exigido pelo Estado do Rio de Janeiro, até a edição de nova lei instituindo o tributo. Alegação de direito líquido e certo à observância dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal.
Indeferimento da inicial. Recuso do contribuinte. Desacolhimento.
Ao contrário do sustentado pelos impetrantes, os julgados oriundos deste Tribunal vêm considerando que a Lei Complementar 190/2022 apenas estabeleceu às faltantes normas gerais em matéria de DIFAL, assim removendo o obstáculo à plena eficácia das legislações estaduais que regularam, em seus respectivos âmbitos de competência, o novo regime jurídico-tributário do ICMS nas operações interestaduais.
O Egrégio STF decidiu, sob o regime de repercussão geral, no julgamento do RE 1.287.019, e da ADI 5.469, fixando o Tema 1.093, ser inconstitucional a cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS sem a edição de lei complementar, assentando a tese de que «a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais".
Em 4 de janeiro de 2022, foi editada a Lei Complementar 190, veiculando normas gerais sobre a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.
No âmbito do Estado do Rio de Janeiro, o Órgão Especial deste Tribunal, no julgamento do incidente de arguição de inconstitucionalidade 0180015-44.2009.8.19.0001, declarou, por maioria, a constitucionalidade da exigência do Diferencial de Alíquota de ICMS posta na Lei Estadual 2.657/96 (com as alterações da Lei 7.071/15), ao fundamento de não traduzir inovação tributária, majoração ou instituição de tributos, mas sim em regulamentação do ICMS em operações interestaduais, na forma do princípio federativo, visando diminuição das desigualdades regionais (art. 155, §2º, VII, da CF/88).
Nesse passo, constata-se que o Estado do Rio de Janeiro já tinha lei instituindo o tributo, razão pela qual, desde a entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022, passa a ser exigível o recolhimento do ICMS-DIFAL, sendo certo que o princípio da anterioridade se aplica sobre a lei que institui o tributo, no caso, a Lei Estadual 2.657/96, alterada pela Lei 7.071/15, e não sobre a norma que veicula regras gerais (Lei Complementar 190/2022) .
Nesse sentido, o Min. Alexandre de Moraes, em decisões proferidas nas ADIs nos 7066, 7070, 7075 e 7078, acabou por indeferir medida liminar em hipótese semelhante, sob o fundamento de que ¿a Lei Complementar 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político ¿ o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar ¿ mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição¿.
Tendo em vista a impossibilidade de se indeferir a inicial por questão de mérito, retifica-se, de ofício, o dispositivo da sentença apenas para constar que se denega a segurança, ante a ausência de direito líquido e certo.
Desprovimento do recurso.
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