368 - TJRJ. Apelação. Ação de cobrança. Contrato de prestação de serviços. Edificação. Construção civil. Subempreitada. Provas. Ônus. Medição precedente das obras realizadas. Ilegitimidade passiva «ad causam". Improcedência.
Ação ajuizada pela prestadora de serviços objetivando a condenação das empresas contratantes a lhe pagarem, solidariamente, o valor de R$26.732,70, correspondente ao reajuste não aplicado, nos termos do dissídio coletivo previsto contratualmente, ao fundamento de que firmou três contratos de prestação de serviços de construção civil com as rés, que previam, como garantia, retenção de 5% do valor das notas, ficando as mesmas obrigadas, no entanto, a devolver tal quantia 60 dias após o término da obra, mas que, no entanto, não obstante devidamente prestados os serviços e concluídas as obras, os valores acima apontados não lhe foram devolvidos, além de não terem sido observadas as cláusulas contratuais que trazem previsão de reajuste no pagamento. A sentença (fls. 413/416), com os efeitos integrativos (fls. 521/522), foi no sentido de julgar improcedentes os pedidos contidos na inicial e extinto o feito, nos termos do art. 487, I do CPC, condenando a apelante no pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa, observada a gratuidade de justiça deferida. Primeiramente, cumpre analisar-se a questão da alegada ilegitimidade passiva ad causam da 2ª ré, bastando observar-se o que consta dos contratos firmados entre a parte autora e a 1ª ré, nos quais figura a 2ª ré como interveniente (fls. 39/52, 53/69 e 70/84). Por óbvio que as relações empresariais são, cada vez mais, complexas e diversas, o que não torna estranho que ora sejam parceiras, ora atuem isoladamente, ora sejam concorrentes. Desse modo, o alegado vício foi corretamente espancado pela ilustre magistrada. Preliminar rejeitada. De fato, a cobrança do montante de R$118.161,71 - ou seja, R$26.732,70, a título de devolução dos valores retidos nas notas fiscais, mais o valor de R$91.429,01, correspondente ao reajuste não aplicado decorrente de «dissídios coletivos» previstos nas cláusulas 7ª e 4.4 - restou realmente confusa e, como se verificou ao fim da instrução processual, não devidamente comprovada pelo conjunto probatório existente nos autos. Da simples leitura do pleito autoral até se poderia ter constatado que o crédito originário existente em relação à sua atuação no desempenho dos serviços contratados, teria sido pago, e que, só não teria havido a restituição a ela devida do equivalente à retenção de 5% dos valores constantes das notas fiscais emitidas, ou seja, os alegados R$26.732,70, e, em outro ponto, que também não teria havido o reajuste previsto em razão de dissídio, o qual ascenderia a mais R$91.429,01. Desse modo, se foi pago à autora um determinado valor, incontroverso, mas não os 5% que, em relação a ele, ficaram retidos, por óbvio que o pedido de devolução do montante retido deveria ter sido julgado procedente. Pedido a ser julgado parcialmente procedente, eis que os demais pedidos demandariam a produção de prova que não foi realizada. Todavia, não foi disso que se tratou. Ora, não se trata de mera dedução, de simples interpretação de um fato, como pretende a apelantes, mas da literal observância de cláusulas contratuais expressas. De fato, conforme bem destacou a sentença hostilizada, havia previsão contratual relativa à devolução dos valores retidos em garantia, no prazo de sessenta dias após o término dos serviços. Mas também havia previsão concernente a reajuste que decorreriam de dissídios coletivos, tal como se observa das cláusulas 7ª e 4.4 (fls. 39/52, 53/69 e 70/84). Nessa vereda, se constata que a apelante observava o contrato corretamente e que a ação ajuizada pareceria oportuna. Entretanto, esses pedidos não deviam ter sido formulados sem o indispensável supedâneo das disposições contratuais incidentes, tal como a contida na cláusula 4.1.1, que dispunha que os pagamentos somente seriam devidos após as medições dos serviços, a serem realizadas mensalmente, quando seriam então emitidas as correspondentes notas fiscais, certificando-se assim que os serviços foram efetiva e satisfatoriamente por ela realizados. De fato, a autora não comprovou que as medições foram realizadas e nem que a corrés as tenham aprovado e aceito. Indubitavelmente, como afirmou a sentença, era imprescindível que a parte autora trouxesse aos autos documentos indispensáveis, aptos a demonstrar que, nos termos dos contratos firmados, fizesse jus aos valores cobrados, ou seja, provassem a medição das obras realizadas e a consequente aprovação desta, para fins de constituição da obrigação de pagamento, do que a mesma não se desincumbiu. Significa dizer que, não comprovando a autora ter realizado as medições, ou as perquirido, às mesmas as submetendo, conforme o caso, não tendo demonstrado, ademais, a existência de aprovação e aceite quanto a elas, isso torna as faturas emitidas insusceptíveis de fazer prova da obrigação de pagamento pelos serviços, posto que documentos emitidos unilateralmente. Ressalte-se que a emissão das faturas estava condicionada à aprovação das medições, o que não foi demonstrado nos presentes autos, como explicitado acima. Com efeito, se cabe ao autor a prova do fato constitutivo do seu direito (art. 373, I do CPC), a ausência dessa prova implica na improcedência do seu pedido. A fim de dirimir a lide, assinala-se que o ônus da prova, segundo distribuição determinada pelo CPC, incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito, e ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Nesse estágio do feito, a parte ré se desincumbiu do ônus que lhe cabe. A menos que novos elementos em nova ação a ser ajuizada, o que aqui não foi observado, tragam a lume a prática de atos no mínimo censuráveis que tenha a parte ré praticado, violadores da cooperação e da boa-fé que devem presidir as relações jurídicas e o processo. Por fim, nem se diga que seja incumbência do juiz interferir na prova e determinar, de ofício, a produção de perícia técnica, haja vista que as partes tinham seus deveres e obrigações expressamente definidos no contrato. Sentença mantida. Recurso ao qual se nega provimento.
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