425 - TJRJ. Apelação criminal defensiva. Condenação por furto qualificado pelo concurso de pessoas. Irresignação que persegue a solução absolutória (alegando hipótese de crime impossível), e, subsidiariamente, o reconhecimento da tentativa, a revisão da dosimetria e o abrandamento de regime. Mérito que se resolve parcialmente em favor da Defesa. Materialidade e autoria inquestionáveis. Instrução revelando que o acusado, em comunhão de ações e unidade de desígnios com outras duas mulheres não identificadas, ingressou em uma unidade das Lojas Americanas, de onde logrou furtar 82 (oitenta e duas) escovas de dente de propriedade do estabelecimento comercial, tendo deixado a loja sem efetivar o devido pagamento. Ao perceber a ação delituosa, a funcionária Gisele seguiu o réu e pediu a um segurança que o detivesse, porque já tinha acionado a polícia através do telefone 190. Consta, ainda, que as mulheres que estavam auxiliando o apelante perceberam que ele estava sendo seguido e o alertaram, gritando o seu nome, motivo pelo qual o mesmo largou a bolsa com os objetos subtraídos e tentou empreender fuga, sendo, contudo, capturado logo depois, ao passo que suas comparsas conseguiram se evadir. Relato testemunhal, nas duas fases da instrução criminal, que guardam ressonância na versão acusatória (CPP, art. 155). Acusado que externou confissão em juízo, assumindo a autoria do furto imputado pela denúncia, sob a alegação de que estava passando por um momento de dificuldade financeira. Ambiente jurídico-factual que não deixa dúvidas quanto à procedência da versão restritiva. Existência de sistema de vigilância (circuito de tv, monitoração pessoal, alarmes e outros instrumentais) que não interfere, por si só, na caracterização do injusto, tampouco enseja a concreção do CP, art. 17, ciente de que tais disposições até dificultam, mas não inviabilizam, em caráter absoluto, como no caso, a concreção da atividade subtrativa (Súmula 567/STJ). Injusto que atingiu sua consumação, considerando a efetiva inversão do título da posse, «sendo prescindível que o objeto do crime saia da esfera de vigilância da vítima» (STJ). Qualificadora do concurso igualmente configurada (sem contestação), uma vez evidenciada a atuação conjunta e solidária dos agentes. Juízos de condenação e tipicidade prestigiados, reunidos, no fato, todos os elementos do tipo penal imputado, sendo incogitável qualquer pretensão desclassificatória. Dosimetria que comporta pontual reparo. Pena-base que foi corretamente fixada acima do mínimo legal (com aumento de 1/6 sobre a PPL), diante dos maus antecedentes revelados por condenação definitiva transitada em julgado em 06.10.2015. Ao inverso da distorcida concepção defensiva, aqui não se estende ou revigora, sob qualquer ângulo de consideração, a execução das condenações irrecorríveis anteriores, supostamente protraindo os seus próprios efeitos constritivos ao longo do tempo. Apenas e tão somente se faz a legítima avaliação legal (CP, art. 59) sobre o histórico e o perfil do agente, a fim de destinar-lhe, segundo a escala penal do novo crime praticado, a proporcional e adequada resposta penal. Isso faz parte do processo de individualização da pena, o qual tem status constitucional e, por essa razão, legitima esse procedimento avaliatório (CF, art. 5º, XLVI). Questão relacionada ao longínquo prazo da condenação sofrida, com eventual repercussão do chamado direito ao esquecimento, que já mereceu apreciação por parte do Supremo Tribunal Federal, o qual, apreciando o tema 150 da repercussão geral (RE Acórdão/STF), assentou que «é incompatível com a CF/88 a ideia de um direito ao esquecimento», pelo que «não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do CP". Orientação deste TJERJ no sentido de que condenações criminais antigas não ensejam a adoção do chamado «direito ao esquecimento», apenas por repercutirem efeitos secundários presentes, ciente de que tal eficácia é inerente à história penal do réu, cuja avaliação, insuscetível de apagamento fictício, sempre deverá se fazer sentir na dosimetria relacionada à prática de nova infração penal. Daí a igual advertência do STJ no sentido de que «o tempo transcorrido após o cumprimento ou extinção da pena não opera efeitos quanto à validade da condenação anterior, para fins de valoração negativa dos antecedentes, como circunstância judicial desfavorável. Isso porque o CP adotou o sistema da perpetuidade, haja vista que o legislador não limitou temporalmente a configuração dos maus antecedentes ao período depurador quinquenal, ao contrário do que se verifica na reincidência (CP, art. 64, I), hipótese em que vigora o sistema da temporariedade". Acertada compensação prática entre a agravante da reincidência (por outra condenação definitiva, com trânsito em julgado em 25.11.2022 - v. anotação «3» da FAC) e a atenuante da confissão (STJ), na segunda etapa, tornando as sanções definitivas, à mingua de novas operações. Agravamento da pena de multa que deveria ter sido operado de modo proporcional ao que incidiu sobre a pena privativa de liberdade (STJ), razão pela qual a sanção pecuniária deve ser ajustada. Inaplicabilidade dos CP, art. 44 e CP art. 77, pela ausência dos seus requisitos legais. Regime fechado que não comporta alteração, uma vez que «somente quando favoráveis as circunstâncias judiciais é que haverá a possibilidade de fixação do regime semiaberto ao reincidente com pena inferior a 4 (quatro) anos (Súmula 269/STJ)», por isso que, «nesse caso, não obstante a pena aplicada seja inferior a 4 (quatro) anos, a presença de circunstância judicial desfavorável maus antecedentes impede o abrandamento do regime inicial, em face da inaplicabilidade do Súmula mencionado» (STJ). Tema relacionado à execução provisória das penas que, pelas diretrizes da jurisprudência vinculativa do STF (ADCs 43, 44 e 54), não viabiliza a sua deflagração a cargo deste Tribunal de Justiça. Acusado que se encontra solto e assim deve permanecer, dada a desnecessidade de imposição imediata da custódia preventiva, devendo, ao trânsito em julgado, ser expedido mandado de prisão para início do cumprimento da pena, a cargo do juízo de primeiro grau, vez que imposto o regime prisional fechado, inteiramente compatível com a segregação (STJ). Recurso a que se dá parcial provimento, a fim de redimensionar a sanção pecuniária para 11 (onze) dias-multa, no valor mínimo legal.
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