444 - TJRJ. Apelações criminais do MP e da Defesa. Parcial procedência do pedido punitivo, com a absolvição do réu frente à imputação da Lei 11.343/06, art. 35, restando o mesmo condenado pelo crime de tráfico (LD, art. 33, caput). Irresignação ministerial buscando o gravame restritivo também quanto ao injusto de associação. Recurso defensivo que suscita preliminares de ilicitude da prova, por suposta ilegalidade da busca pessoal e pela ausência do aviso de Miranda. No mérito, persegue a solução absolutória quanto ao tráfico, e, subsidiariamente, o reconhecimento da atenuante da confissão, com sua compensação frente à agravante da reincidência. Primeira prefacial que não reúne condições de acolhimento. Instrução revelando que, após receberem delação indicando a prática de comércio espúrio no «escadão da Quinta do Lebrão» (notório antro da traficância), policiais militares se dirigiram até a referida localidade, onde visualizaram três indivíduos na apontada escada, dentre eles o ora apelante (reincidente específico e já conhecido dos policiais), o qual portava uma sacola nas mãos, sendo que todos empreenderam fuga assim que perceberam a presença da guarnição. Ato contínuo, uma parte dos agentes da lei saíram em perseguição ao réu, logrando encontrá-lo escondido numa mata, na posse de uma sacola contendo 45g de cocaína (43 sacolés) e 155g de maconha (47 tabletes), tudo devidamente endolado e customizado para a pronta revenda ilícita, além de certa quantia em espécie. Revista pessoal que deve estar lastreada em fundada suspeita, devidamente justificada pelas circunstâncias do caso concreto, que autorizem a invasão na privacidade ou intimidade do indivíduo (STJ). Conceito de «fundada suspeita» (CPP, art. 240, § 2º) sobre a eventual posse de objetos ou instrumentos do crime que há de sofrer interpretação ponderada, tomando por referência a garantia da inviolabilidade da intimidade (CF, art. 5º, X) e o seu necessário contraste em busca da preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio (CF, art. 144, caput), com especial destaque para o papel desempenhado pela Polícia Militar (CF, art. 144, § 5º). Situação apresentada que não tende a expor qualquer nulidade ou eventual ilicitude das provas por ilegalidade da busca pessoal. Abordagem feita pelos policiais que foi justificada pelas circunstâncias do evento, consubstanciadas não só no fato de a localidade ser notório ponto de venda de drogas, mas, sobretudo, na visualização do réu (já conhecido da polícia) portando uma sacola nas mãos, na companhia de outros elementos, em local apontado pela delação como boca de fumo, tendo todos empreendido fuga tão logo perceberam a presença da guarnição. Orientação recente do STF, em situação análoga e data recente, considerando válida até mesmo o ingresso policial em residência (quanto mais a mera abordagem), «quando o agente, ao visualizar a viatura policial, sai correndo em atitude suspeita para o interior de sua casa". Infração de natureza permanente que legitima a atuação policial e a prisão em flagrante que se operou. Segunda arguição que, versando sobre eventual falta de comunicação ao Réu sobre o direito ao silêncio (Aviso de Miranda), não exibe ressonância prática na espécie. Além de a legislação processual penal não exigir «que os policiais, no momento da abordagem, cientifiquem o abordado quanto ao seu direito em permanecer em silêncio, uma vez que tal prática somente é exigida nos interrogatórios policial e judicial» (STJ), o recorrente foi, na espécie, advertido do direito ao silêncio, tanto que assim permaneceu na DP e oportunamente em juízo, pelo que não se cogita de qualquer prejuízo decorrente (STJ). Mérito que se resolve pela manutenção da sentença. Materialidade e autoria inquestionáveis, ao menos no que diz respeito ao injusto de tráfico. Testemunho policial ratificando a versão restritiva, suficiente a atrair a primazia da Súmula 70/TJERJ c/c CPP, art. 155. Acusado silente tanto na DP quanto em juízo. Ambiente jurídico-factual que, pela quantidade e diversificação do material entorpecente, sua forma de acondicionamento, condição do agente (reincidente específico), local do evento e circunstâncias da prisão, não deixa dúvidas quanto à procedência da versão restritiva, sobretudo a finalidade difusora. Inexistência de evidências seguras quanto ao crime de associação ao tráfico. Fragilidade probatória relacionada à efetiva comprovação dos atributos da estabilidade e permanência inerentes ao respectivo vínculo associativo, não sendo suficiente eventual situação de coautoria. Princípio da íntima convicção que há de ceder espaço ao da livre persuasão racional (CPP, art. 155), devendo a decisão estar lastreada em evidências inequívocas, ao largo de convicções pessoais extraídas a partir de deduções inteiramente possíveis, porém não integralmente comprovadas, estreme de dúvidas. Inviabilidade do privilégio, por não mais ostentar o apelante a condição de primário (STF). Juízos de condenação e tipicidade irretocáveis (LD, art. 33, caput). Dosimetria que não comporta reparo. Pena-base do crime de tráfico que foi fixada no mínimo legal, com o aumento de 1/6, na segunda fase, pela incidência da agravante da reincidência (operação favorável ao réu, por se tratar de recidiva específica, o que viabilizaria um gravame de 1/5), tornando definitivas as sanções. Incabível o pretendido reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, uma vez que o réu optou pelo silêncio tanto na DP quanto em juízo, tendo sido expressamente registrado pela sentença que «o convencimento do Juízo se dá com base nos testemunhos dos policiais e na situação fática reproduzida (que evidenciava o flagrante) e não na confissão informal, a qual não será levada em conta para qualquer fim". Inaplicabilidade dos CP, art. 44 e CP art. 77, pela ausência dos seus requisitos legais. Regime prisional que, mesmo em sede de crime hediondo ou equiparado, há de ser depurado segundo as regras do CP, art. 33 (STF), optando-se, na espécie, pela modalidade fechada, diante do volume de pena e da reincidência do apelante. Tema relacionado à execução provisória das penas que, pelas diretrizes da jurisprudência vinculativa do STF (ADCs 43, 44 e 54), não viabiliza a sua deflagração a cargo deste Tribunal de Justiça. Situação dos autos que, todavia, não se insere nessa realidade. Acusado que já se encontrava preso por força de decreto de prisão preventiva, cujos termos, hígidos e vigentes ao longo da instrução, foram ratificados por ocasião da sentença condenatória, alongando sua eficácia. Daí a orientação do STF no sentido de que, se «o réu permaneceu preso durante toda a instrução criminal, não se afigura plausível, ao contrário, revela-se um contrassenso jurídico, sobrevindo sua condenação, colocá-lo em liberdade para aguardar o julgamento do apelo» (STF). Custódia prisional mantida, reeditando os fundamentos do decreto restritivo inaugural, agora ancorados por regime prisional compatível com a segregação (STJ). Rejeição das preliminares defensivas e desprovimento de ambos os recursos.
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