365 - TJRJ. Apelação criminal defensiva e do Ministério Público. Condenação por crime de estupro de vulnerável. Recurso defensivo que busca a solução absolutória por fragilidade probatória e, subsidiariamente, a pena-base no patamar mínimo e o regime aberto. Órgão acusatório que almeja o recrudescimento da pena-base e o reconhecimento da continuidade delitiva. Mérito que se resolve em parcialmente em favor de ambos os recorrentes. Positivação da materialidade e autoria. Prova inequívoca de que o réu, com consciência e vontade, a fim de satisfazer sua lascívia, praticou reiterados atos libidinosos diversos da conjunção carnal com a filha de sua namorada, menor com 07 anos à época, traduzidos, em concreto, em tolerar que o réu a beijasse, passasse a mão no seu corpo, genitália, enfiasse o dedo na vagina, além de determinar que a vítima segurasse seu membro. Natureza da imputação que, à luz dos seus específicos contornos fáticos, se classifica como daquelas que não costumam deixar vestígios, considerando que a prática libidinosa se posta no átrio do simples contato sexual, independentemente de quaisquer sinais exteriores aparentes, razão pela qual a prova da existência material do injusto tende a se perfazer pela análise de todo o conjunto probatório (Mirabete), afastando, pois, a incidência estreita do CPP, art. 158. Instrução reveladora de que a menina sofreu os abusos por diversas vezes, até o dia 19.11.2010, quando a sua genitora, desconfiada da mudança da atitude da vítima em relação ao réu, ouviu o apelante chamar a menor e se dirigiu ao local onde ele estava, visualizando o acusado passar a mão nas pernas e nádegas da sua filha. Acusado que negou a prática delitiva na DP, aduzindo que, no dia dos fatos, «deitou-se na cama onde dorme» com a genitora e a menor, e, em determinado momento, «esbarrou com sua mão nas pernas» da vítima. Narrou que a mãe da menor, sua namorada, viu a cena e «ficou com pensamentos maldosos achando que o declarante estava de abuso», o «que nunca passou pela cabeça do declarante tal maldade". Recorrente que teve sua revelia decretada em juízo. Testemunha ocular que registrou ocorrência e corroborou seu relato em juízo, aduzindo que a menor contou os diversos abusos sofridos, durante vários meses (passar a mão em seu corpo, genitália, enfiar o dedo na vagina, mostrar o pênis para a menor), a qual foi confirmada pela irmã da menor. Alegação defensiva de fragilidade probatória, por ausência de oitiva da vítima e da médica que lhe prestou atendimento ginecológico, que não se sustenta. Órgão acusatório que não arrolou a ofendida e a médica como testemunhas de acusação, mas que restou sem impugnação defensiva no momento oportuno, vindo a questionar a ausência de tal prova somente em razões de apelação. Defesa que igualmente poderia tê-las arrolado e assim não procedeu. Instrução que contou com o depoimento da irmã da ofendida e da testemunha ocular de um dos crimes, a genitora da vítima, as quais relataram os abusos cometidos pelo réu, bem como as consequências posteriores do crime cometido acometidas à vítima e sua família. Ademais, apesar de suscinto, durante o tratamento psicológico, a vítima relatou aos profissionais de saúde a prática dos abusos pelo acusado, afirmando que o réu costumava beijá-la e manusear seu corpo, fazendo ameaças de morte à sua mãe caso contasse algo. Documento de atendimento médico ginecológico informando que a vítima noticiou que o abusador «a beijava todinha e a alisava também», «enfiava o dedo na perereca», «tirava o short para que ela agarrasse o pênis», contendo, ainda, descrição de que o hímen da vítima estava rompido, indicando ser «sugestivo de manipulação digital". Ausência de motivo concreto, mínimo que seja, para descredenciar ou desprestigiar o teor das testemunhas de acusação. Ambiente jurídico-factual que não deixa dúvidas quanto à procedência da versão restritiva. Fato concreto que, assim, reúne todos os elementos do CP, art. 217-A Pacífica orientação do STF sublinhando que «o CP, art. 217-A com a reforma introduzida pela Lei 12.015/09, disciplina um tipo penal misto alternativo, que condensa a figura do atentado violento ao pudor na figura do estupro, com presunção de violência contra a Vítima menor de 14 anos de idade ou sem condições de resistência», ciente de que «a existência de contato entre o agressor e a Vítima mostra-se bastante para configuração do delito» (STJ), qualquer que seja a sua extensão, duração ou natureza (beijos, felação, toque, sexo oral, etc.) (STJ). Orientação pacificada do STJ, em regime de IRDR, fixando a tese de que, «presente o dolo específico de satisfazer à lascívia, própria ou de terceiro, a prática de ato libidinoso com menor de 14 anos configura o crime de vulnerável (CP, art. 217-A, independentemente da ligeireza ou da superficialidade da conduta, não sendo possível a desclassificação para o delito de importunação sexual (CP, art. 215-A". Procedência da continuidade delitiva nos crimes sexuais envolvendo vulneráveis, «quando restar demonstrado que o acusado praticou o delito por diversas vezes durante determinado período de tempo, não se exigindo a exata quantificação do número de eventos criminosos, sobretudo porque, em casos tais, os abusos são praticados incontáveis e reiteradas vezes, contra vítimas de tenra ou pouca idade» (STJ). Juízos de condenação e tipicidade retificados para o art. 217-A, nf do CP, art. 71, presentes, no fato concreto, todos os elementos inerentes ao tipo penal imputado. Dosimetria que comporta ajuste. Vedação de se considerar, na aferição da pena-base, circunstâncias abstratas ou já consideradas pelo legislador por ocasião da formulação do tipo (STJ). Idade da vítima que já foi sopesada pelo legislador na tipificação do CP, art. 217-A Referências indiretas às consequências psíquico-sociais (tratamento psicológico) e transtornos decorrentes do fato criminoso (mudança de residência) que só tendem a merecer valoração negativa, para efeito de reprovabilidade diferenciada do CP, art. 59, se vierem a expor um trauma de dimensões extraordinárias e incomuns frente aos limites inerentes ao tipo, o que não ocorreu no caso. Atração da pena-base ao mínimo legal que se impõe, sem alterações nas etapas derradeiras. Quantificação da continuidade delitiva que «deve ser fixada de acordo com o número de delitos cometidos, aplicando-se 1/6 pela prática de duas infrações, 1/5 para três, 1/4 para quatro, 1/3 para cinco, 1/2 para seis e 2/3 para sete ou mais infrações» (Súmula 659/STJ). Aplicação da fração de aumento de 1/2 pela continuidade delitiva, tendo em vista a reiteração praticada pelo Réu, ao longo de meses, ciente de que «não pode a dúvida acerca da quantidade de ações levar ao aumento da pena no patamar mínimo; não é razoável nem proporcional. Isso significa que o julgador está autorizado a majorar a reprimenda até na fração máxima pela continuidade delitiva nas hipóteses em que ficar inconteste que os abusos faziam parte da rotina familiar» (STJ). Regime prisional fechado aplicado, o qual se revela «obrigatório ao réu condenado à pena superior a oito anos de reclusão. Inteligência dos arts. 59 e 33, § 2º, do CP» (STJ). Tema relacionado à execução provisória das penas que, pelas diretrizes da jurisprudência vinculativa do STF (ADCs 43, 44 e 54), não viabiliza a sua deflagração a cargo deste Tribunal de Justiça. Acusado que se encontra solto e assim deve permanecer, dada a desnecessidade de imposição imediata da custódia preventiva, devendo, ao trânsito em julgado, ser expedido mandado de prisão para início do cumprimento da pena, a cargo do juízo de primeiro grau, vez que imposto o regime prisional fechado, inteiramente compatível com a segregação (STJ). Parcial provimento dos recursos, para reconhecer a continuidade delitiva, revisar os fundamentos da dosimetria e redimensionar a sanção final para 12 (doze) anos de reclusão.
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