490 - TJSP. Apelação. Operação Narcos Pinhalzinho. Organização criminosa. Sentença de parcial procedência. Condenação dos Mauro Alex, Isabel Cristina, Denis, Ellington, Daniel, Jeferson e Mário Henrique. Absolvição de Bruna. Recurso das partes. Preliminares. Nulidade das interceptações telefônicas. Nulidade da apresentação de documentos pouco antes da audiência de instrução. Mérito. Pleito absolutório por insuficiência probatória. Pleito desclassificatório para o delito tipificado pela Lei 11.343/2006, art. 35. Pleitos subsidiários: a) afastamento da causa de aumento prevista no Lei 12.850/2013, art. 2º, §2º; b) redução das penas impostas; c) fixação do regime aberto; c) restituição dos cheques apreendidos.
1. Preliminares. Da alegação de nulidade em razão da ausência de justa causa para as interceptações telefônicas. 1.1. O resguardo da inviolabilidade das comunicações e de seus dados é corolário do direito fundamental da privacidade e da intimidade. Espaços de liberdade que são assegurados no art. 5º, XII da CF. Sigilo da comunicação que nada mais é do que a faculdade que toda pessoa tem de restringir o acesso de terceiros ao conteúdo de atos comunicativos. Interceptação das comunicações telefônicas e telemáticas que exige prévia ordem fundada nos juízos de necessidade de urgência, vinculados para fins persecutórios. 1.2. Hipótese em que se conclui pela justa causa para a imposição da medida. Informações recebidas pela Polícia Civil dando conta de que um indivíduo conhecido como Alex era responsável pelo tráfico realizado na cidade de Pinhalzinho, com indicação de um número de telefone. Pesquisas realizadas junto à operadora de telefonia móvel e diligências de campo que revelaram o registro daquelas linhas telefônicas em nome do apelante Mauro Alex. Elementos que conferiram justa causa à interceptação telefônica. Ausência de violação aa Lei 9.296/96, art. 2º. Prorrogação da interceptação que foi igualmente fundamentada. Exame judicial de indícios das práticas criminosas e da necessidade da interceptação telefônica. Ilicitude não verificada.
2. Da alegação de nulidade em razão da ausência de transcrição integral dos diálogos interceptados e mensagens extraídas dos telefones apreendidos. 2.1. Transcrição integral dos diálogos interceptados que é providência desnecessária no procedimento da interceptação. Suficiente a transcrição dos principais trechos que confiram justa causa para o oferecimento da denúncia. 2.2. Hipótese em que houve a disponibilização das principais mídias com as gravações para acesso pelas defesas dos acusados. Mensagens extraídas dos telefones apreendidos que foram colacionadas em laudo pericial. Ausência de indícios mínimos que coloquem sob dúvida a autenticidade dos documentos. Diligências irrelevantes e impertinentes para o deslinde da causa.
3. Da alegação de nulidade em razão da apresentação de documentos na data da audiência de instrução. 3.1. A garantia da ampla defesa, como é assente, se desdobra em dois pilares: o direito à defesa técnica e o direito à autodefesa. O primeiro é exercido por um profissional legalmente habilitado, dotado de capacidade postulatória e competência técnica. O segundo é concretizado pelo próprio acusado, através dos direitos de informação, presença, audiência e postulação. Defesa que tem o direito de ser informada com antecedência dos termos da acusação dirigida e dos elementos de informação e provas produzidos. Afinal o exercício da defesa supõe o conhecimento dos exatos termos da denúncia e dos elementos que a estruturam. Necessidade de que o defensor do acusado seja continuamente comunicado dos atos processuais. Nesse cenário, a apresentação de documentos pouco antes ou mesmo após o fim da instrução processual é possível, desde que concedido às partes momento para eventual impugnação. 3.2. Hipótese em que, algumas horas antes do início da audiência, o Ministério Público acostou aos autos tabela contendo parcela das transações bancárias obtidas em quebra do sigilo bancário de um dos réus. Defesa que, depois da audiência, pleiteou acesso aos autos do procedimento cautelar e prazo para análise do material cuja existência até então desconhecia. Autoridade judiciária que concedeu prazo para análise da documentação. Transcorrido o prazo sem qualquer manifestação por parte das defesas, as partes foram intimadas para apresentação de suas alegações finais. Defesa que, somente então, afirmou a inadmissibilidade da prova. Alegação de que teria sido apresentada para gerar contradição no interrogatório do acusado. Ausência de esclarecimentos sobre suposta contradição ou mesmo em que medida seriam os documentos apresentados aptos a alterar as palavras do acusado. Alegações defensivas que não se sustentam.
4. Mérito. 4.1. Condenação de Mauro Alex, Isabel Cristina, Denis, Daniel e Jeferson que se mostrou adequada. Mauro Alex que foi identificado como a principal a liderança do grupo criminoso. Isabel Cristina, Denis, Daniel e Jeferson identificados como os responsáveis pela venda de entorpecentes. Extensa investigação levada a cabo pelos investigadores de polícia que culminou com a identificação dos acusados. Captação de diálogos envolvendo os acusados que permitiu a identificação das funções exercidas pelos integrantes do grupo criminoso. Apreensão de celulares que culminou com o encontro de mensagens dando conta do comércio de entorpecentes. Depoimentos firmes e seguros dos policiais, detalhando as diligências realizadas, os diálogos captados e as prisões efetuadas. 4.2. Desclassificação para o crime de associação para o tráfico (Lei 11.343/2006, art. 35). Tipo penal que se aperfeiçoa através da união estável e duradoura de duas ou mais pessoas com a finalidade de praticar o comércio ilícito de substâncias entorpecentes. Crime de organização criminosa que pressupõe a associação de 4 ou mais pessoas, estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informais, com objetivo de obter vantagem, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 anos, ou que detenham caráter transnacional. Delitos que se diferenciam por sua finalidade e complexidade da estrutura organizacional. Precedentes. 4.3. Hipótese em que restou demonstrada a formação de grupo voltado exclusivamente para a prática do tráfico de entorpecentes. Ausência de complexo organizado e estruturado de modo hierárquico, com ampla divisão de tarefas entre os seus membros. Investigações que não identificaram eventuais gerentes, olheiros, fornecedores ou mesmo financiadores daquelas atividades. 4.4. Crime de associação para o tráfico que consubstancia conduta menos gravosa do que o crime de organização criminosa. Caráter não-hediondo do tipo penal previsto na Lei 11.343/2006, art. 35, a despeito da cominação de multa maior. 4.5. Afastamento da majorante dada pelo emprego de arma de fogo. Ausência de provas de que o grupo criminoso empregasse o armamento em suas atividades.
5. Envolvimento de Mario Henrique e Ellington que se revelou fragilizado. Diálogos captados que não indicam, com clareza, o envolvimento dos acusados com o grupo criminoso formado pelos corréus. Resultado das diligências de busca e apreensão que não demonstrou o vínculo com a associação para o tráfico de drogas. Apreensão de cheques e movimentação bancária de Mario Henrique que causam suspeitas. Ausência, contudo, de comprovação de que aqueles valores se destinassem a atividades ilícitas. Depoimentos dos investigadores que não detalham quais seriam as funções efetivamente realizadas pelos réus no bojo da associação. Fragilidade do quadro probatório. Absolvição de rigor.
6. Dosimetria. 6.1. Réu Mauro Alex. Consequências do delito que se revelaram mais gravosas. Grau de sofisticação da associação, aliado à quantidade de drogas e ao impacto causado à comunidade pela estrutura formada pelos acusados. Manutenção do aumento em 1/8. Reincidência comprovada. Presença da agravante dada pelo CP, art. 62, I. Possibilidade de deslocamento para a segunda etapa da dosimetria. Redução do aumento em 1/4. Regime fechado mantido. Impossibilidade de substituição da pena corporal por medidas restritivas de direitos. 6.2. Ré Isabel Cristina. Consequências do delito que se revelaram mais gravosas. Grau de sofisticação da associação, aliado à quantidade de drogas e ao impacto causado à comunidade pela estrutura formada pelos acusados. Manutenção do aumento em 1/8. Acusada primária. Possibilidade de fixação de regime inicial aberto, com substituição da pena corporal por restritivas de direitos. 6.3. Réu Denis. Consequências do delito que se revelaram mais gravosas. Grau de sofisticação da associação, aliado à quantidade de drogas e ao impacto causado à comunidade pela estrutura formada pelos acusados. Maus antecedentes e reincidência comprovados. Redução dos aumentos impostos na primeira e na segunda fase da dosimetria em 1/5 e 1/6, respectivamente. Regime fechado mantido. Impossibilidade de substituição da pena corporal por medidas restritivas de direitos. 6.4. Réu Daniel. Consequências do delito que se revelaram mais gravosas. Grau de sofisticação da associação, aliado à quantidade de drogas e ao impacto causado à comunidade pela estrutura formada pelos acusados. Manutenção do aumento em 1/8. Acusado primário. Possibilidade de fixação de regime inicial aberto, com substituição da pena corporal por restritivas de direitos. 6.5. Réu Jeferson. Consequências do delito que se revelaram mais gravosas. Grau de sofisticação da associação, aliado à quantidade de drogas e ao impacto causado à comunidade pela estrutura formada pelos acusados. Manutenção do aumento em 1/8. Acusado primário. Possibilidade de fixação de regime inicial aberto, com substituição da pena corporal por restritivas de direitos.
7. Recursos conhecidos. Preliminares afastadas. Provimento dos recursos interpostos pelas defesas de Mario Henrique e Ellington. Parcial provimento dos recursos interpostos pelas defesas de Mauro Alex, Isabel Cristina, Denis, Daniel e Jeferson. Expedição de alvará de soltura clausulado em favor de Ellington e Isabel Cristina
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